Introduction

0. Il est fréquent de rencontrer, dans des recherches juridiques à orientation épistémologique^[82], de longs développements doctrinaux sur les nuances entre le droit et le phénomène juridique ainsi que de pertinents débats relatifs aux assertions portant sur les fondements, la production et la finalité du droit^[83].

1. Il faut rappeler que dans plusieurs sociétés, le phénomène juridique n'est ni spécifiquement étatique, ni naturellement idéaliste comme c'est le cas dans le monde occidental. Par exemple, en Afrique où existent des sociétés et des territoires^[84] ethniques^[85], dès lors qu'il y a organisation sociale autonome, il y a système juridique. Or, s'il est vrai qu'avant la colonisation et même après les indépendances, une grande partie des sociétés d'Afrique noire a vécu en ignorant l'expérience étatique, voire en s'organisant contre l'État, il faut reconnaître que l'association que l'Occident fait du droit, de l'État et de la loi n'est pas substantiellement liée au phénomène juridique^[86]. La complexité des formes d'organisation du pouvoir dans les sociétés africaines pourrait en être une grille de lecture à recommander au chercheur.

2. Domaine particulier de l'ethnologie^[87] et ayant la question de « l'homme en situation » comme une de ses préoccupations, l'anthropologie juridique^[88] tente, pour sa part, d'aborder le droit et les phénomènes juridiques avec une approche sociale, culturelle et symbolique. Elle pose des postulats qui rappellent que tout système de normes n'est pas nécessairement synonyme de droit.

3. Il existe des sociétés disposant de systèmes juridiques sans lois et même là où celles-ci apparaissent, elles peuvent être exprimées oralement par une instance autre qu'un corps législatif (un tribunal le plus souvent^[89]) et n'avoir qu'un rôle accessoire et supplétif en rapport avec les capacités reconnues aux individus de déterminer plus ou moins librement leur avenir^[90].

4. Indispensable lorsqu'on emprunte une approche anthropologique du droit d'avoir à l'esprit une image de la nature humaine empreinte du sceau de l'indétermination et du conflit. Comme l'écrit bien François Ost lorsqu'il montre la nécessité du « détour anthropologique » pour penser les finalités du droit, l'homme est « cet être toujours en suspens de lui-même, virtuellement capable du meilleur et du pire (…), le droit accordé à cette anthropologie assume le risque de cette virtualité et même garantit fermement la liberté qui est à son principe^[91] ». Dans leur diversité culturelle et sociale, les humains sont marqués par plusieurs polarités paradoxales : ils sont « vivants et pourtant mortels, corps et pourtant esprits, libres et pourtant déterminés, rationnels et pourtant faillibles (…), égaux et pourtant singuliers, individus et pourtant êtres sociaux^[92] ». Ces paradoxes sont à ce point constitutifs que le droit ne peut ni absolutiser, ni nier un de ces pôles, sous peine de s'écarter de ses finalités extrinsèques et de mettre à mal la notion « absolument centrale » de dignité humaine^[93].

5. Cette étude s'assigne un rôle modeste. Partant des prolégomènes qui rappellent l'interconnaissance et les distinctions caractérisant l'anthropologie, cette réflexion rappellera la place et le visage qu'a le droit dans cette discipline avant d'identifier les approches relevant du diatopisme et du dialogisme comme des chemins menant à des lieux d'enrichissement culturel dont le droit doit porter l'image.

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I. Prolégomènes : interconnaissance et distinctions

6. En s'engageant sur le chemin de l'anthropologie, le chercheur devra avoir à l'esprit qu'il a à faire à une science de l'interconnaissance, un savoir proche de la vie réelle^[94], « portant sur des rapports entre gens qui se connaissent par la famille ou par le voisinage^[95] ». L'anthropologue étudie les relations sociales dans un milieu donné et essaye de situer cette observation dans son contexte^[96]. La différence entre sociologie et anthropologie est donc fine — plus fine que ne le laisse entendre l'étymologie — mais néanmoins réelle. Des nuances à élucider restent nécessaires et utiles.

7. Dans les élucidations à faire, il conviendrait de séparer l'anthropologie et l'ethnologie, cette dernière étant l'étude de l'homme dans une région, une ethnie ou un groupe social, visant la description des institutions d'une ethnie^[97], alors que l'anthropologie serait l'étude de l'homme à l'échelle de l'espèce humaine^[98]. Il faut noter que cette distinction entre ethno- et anthropologie ne se retrouve pas chez les scientifiques anglo-saxons, alors que dans la littérature francophone on utilise souvent les deux termes alternativement et sans distinction^[99]. Dans tous les cas, l'ethnologie juridique n'existant que de manière extrêmement confidentielle^[100], il ne sera ici question que de l'anthropologie juridique, celle-ci n'étant pas conçue comme savoir de l'homme en tant qu'homme mais comme étude de l'homme en tant que membre d'un groupe social.

8. Par ailleurs, il faut préciser que, comme la sociologie du droit peut être appelée « sociologie du droit » plus légitimement que « sociologie juridique », considérée comme une sœur jumelle^[101], l'anthropologie du droit devrait être appelée « anthropologie du droit » bien plutôt que « anthropologie juridique », car son objet est le droit mais elle n'est pas en soi juridique, pas en soi du droit. Elle est une science du droit mais pas une science juridique. Toutefois, la dénomination « anthropologie juridique » est d'usage très courant quand la dénomination « anthropologie du droit » est rarement usitée. Il n'est évidemment pas le lieu de considérer que l'anthropologie juridique serait différente de l'anthropologie du droit. Il s'agit d'une seule et même discipline qui s'inscrit parmi les branches de la recherche juridique.

9. Nolens volens, l'anthropologie juridique revêt une dimension critique de la conception occidentalo-centrée du droit^[102]. Cette discipline a pour objet « la connaissance de la juridicité, de la pensée et de l'activité juridique dans les diverses formes de civilisations et de traditions culturelles^[103] ». Elle cherche à décrire la structure et les spécificités de ces traditions, non d'un point de vue strictement juridique, mais d'un point de vue social, culturel et symbolique. Ce n'est que le droit, en ce qu'il est « noué à l'histoire des sociétés, à leurs caractères distinctifs et à la vie concrète de leurs membres^[104] », qui lui importe^[105]. Contrairement à ce que font les juristes positivistes dont l'objet-droit défini amène à interroger la loi du Parlement et la jurisprudence des tribunaux, il s'agit ici, pour l'anthropologie, de « penser le droit à partir de la société, et non pas le droit à partir du droit, voire la société à partir du droit^[106] ». Par exemple, une étude sur l'aménagement du territoire n'atteindrait pas ses objectifs si elle considère l'État, au sens de la loi positive, comme cet être organisé, constitué entre autres de la population, du territoire et du pouvoir politique qui s'exerce sur ces deux éléments^[107]. Dans un angle anthropologique, le chercheur devra considérer que les cadres administratifs et territoriaux hérités de la colonisation ne sont pas enracinés dans la culture africaine comme forme moderne de l'organisation politique de l'espace. Les Africains les considèrent comme une importation, une greffe sur leur système d'occupation du territoire. L'organisation de l'espace se fait à partir des références identitaires et cela explique la difficulté de l'intégration des communautés dans l'espace étatique, la tension entre les groupes ethniques et l'État^[108].

10. S'il est admis que l'anthropologie a pour but de « faire avancer la connaissance de l'homme dans sa totalité à travers la multitude de ses manifestations^[109] », nul doute que le droit est l'une desdites manifestations. Par conséquent, l'anthropologie du droit possède a priori toute sa place au sein du champ des connaissances relatives aux phénomènes juridiques. Si l'anthropologie est « la recherche des lois de fonctionnement des sociétés humaines^[110] », le recours à la régulation juridique peut être l'une d'entre elles. Plus simplement, dès lors que l'anthropologie s'intéresse à la culture et que celle-ci est « ce tout complexe qui comprend la connaissance, la croyance, l'art, la morale, le droit, la coutume et toutes les autres facultés et habitudes acquises par l'homme en tant que membre de la société^[111] », il paraît indubitable qu'une branche de l'anthropologie soit l'anthropologie du droit.

11. En scrutant leurs travaux, on se rend compte que le souci des anthropologues du droit est de « comprendre et de décrire les sociétés humaines et d'en définir la part juridique^[112] ». Ils voient, à l'occasion, dans le droit une dimension explicative de l'ensemble des phénomènes sociaux et culturels qui sont de natures différentes selon que l'on est en Afrique, en Asie, en Amérique, etc. Aussi, même au sein d'un même continent pourrait-on faire face à des conceptions diverses et divergentes des phénomènes juridiques^[113]. Il en est ainsi au sein d'un même pays. Pour exemple, en République démocratique du Congo, bien que la remise de la dot soit l'acte nécessaire à accomplir pour tout mariage coutumier et un préalable légal, une condition de fond à respecter avant la célébration ou l'enregistrement du mariage civil^[114], il nous revient de noter qu'il existe diverses conceptions de cette dot et surtout sa célébration diffère selon les multiples cultures ou ethnies de ce pays.

12. Par leur méthode de travail, les anthropologues du droit ne définissent pas a priori, théoriquement et abstraitement de grands principes immuables et uniformes sur lesquels reposerait le droit ; ils procèdent, par une démarche empirique, à la constatation des « amplitudes différentes du droit dans la vie sociale suivant les temps et les lieux^[115] ». Ceci permet justement de déceler la spécificité et la pertinence de l'approche anthropologique du droit lorsqu'elle oppose au droit des logiques culturelles qui permettent de le ramener à sa quiddité, à ce qu'il est lui aussi comme un phénomène de culture, voire, avec le temps et vu l'ampleur du phénomène, une culture elle-même^[116]. Il en est de même des concepts ou des catégories juridiques mobilisés dans le cadre d'une recherche anthropologique. Le chercheur devra maîtriser la signification qu'induisent ces concepts ou catégories. Par exemple, une recherche qui porte sur le droit forestier et qui emprunte la lecture anthropologique devra avoir à l'esprit que dans la vision africaine par exemple, la forêt tout comme la terre représentent des symboles à signification plurielle et conditionnent la façon de vivre des Africains. Cette distinction peut aller jusque dans les pays lesquels sont constitués d'ethnies différentes, chacune ayant sa propre vision sur la nature. Pour certaines cultures, c'est dans la forêt que se fait la circoncision, l'initiation à la vie dans la société, le passage de l'âge d'adolescence à l'âge adulte, la passation des pouvoirs coutumiers, la chasse au gibier et la coupe du bois de chauffe domestique, l'habitation de l'animal totem de certaines tribus etc.^[117]

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II. Le droit au prisme de l'anthropologie

A. Difficilement définissable, le droit se dissoudrait dans une normativité indistincte

13. La doctrine majoritaire montre qu'il y a plus d'une définition dans la maison du droit^[118]. On ne le dira jamais assez, le concept « droit » est mythique^[119] et difficile à définir^[120]. Pour une tendance, il renvoie à plusieurs visions du monde parfois inconciliables, pour une autre, le droit est par nature une théorie sociale^[121]. Cette difficulté de définir unanimement le droit ne date pas d'aujourd'hui et la perplexité qu'éprouvent certains penseurs comme Emmanuel Kant^[122], Paul Valery^[123], Herbert L. A. Hart^[124], François Ost et Michel van de Kerchove^[125] n'a pas manqué d'affecter les orientations méthodo-épistémologiques dans la compréhension de cette science. C'est sans doute pour cela que Henri Lévy-Bruhl suggère d'éviter le mot droit, devenu ambigu depuis qu'il a subi en Occident une mutation véritablement mythique^[126]. Il n'est plus dans le monde occidental le résultat du phénomène juridique, mais un ensemble de règles, cohérent ou voulu tel, systématique, objectivant un être existant en soi. Pourtant, le mythe de l'existence du droit cache celle du phénomène juridique qui, lui, se retrouve dans toutes les sociétés^[127]. Le droit n'a donc de sens que par rapport à l'univers dans lequel on l'observe^[128]. Face à cet obstacle de trouver une conception canonique de ce qu'est le droit, une certaine doctrine envisagerait le scénario d'une société « postjuridique » dans laquelle « le droit se serait dissout dans un océan de normativité indistincte^[129] ».

B. Entre le dit des textes et son existé du fait des acteurs, le droit est en ondulation

14. Réagissant justement à ce que certains pourraient considérer comme une « fatalité », les anthropologues du droit considèrent que le droit n'est pas seulement ce que disent les textes mais c'est aussi ce que font les acteurs^[130]. Pourrait-on se demander pourquoi le sens du droit est donné par la négative (référence à ce qui vient d'être dit ou le sera dans les lignes suivantes : « le Droit n'est pas seulement », « le Droit n'existe pas dans toutes les cultures ») alors que nous savons que pour les règles de l'art, la définition ne doit pas être négative ; elle devrait dire ce qu'est une chose et non pas ce qu'elle n'est pas^[131] ?

15. Ce questionnement, qui s'inscrit d'ailleurs dans le constat dégagé au début de cette analyse, nous permet de valider ce que nous venions de relever à propos du concept « droit », en ce qu'il existe une pluralité de conceptions différentes affectée d'une valeur partiellement relative, contrairement à l'idée souvent entretenue selon laquelle elle ne serait acceptable que si elle était « unique » et « vraie^[132] ». Le droit est polysémique, la terminologie utilisée est équivoque^[133]. Le chercheur devra, suivant l'angle méthodologique emprunté, établir dans ses analyses une relation d'être à devoir être du droit, le premier rendant compte du droit tel qu'il est^[134] se basant sur l'effectivité que lui assigne les différents acteurs du champ juridique et le second, du droit tel qu'il doit être^[135] en fonction de ce que prévoient, par exemple, les textes de loi, règlements ou autres sources. Clifford Geertz a mobilisé cette dualité (être et devoir-être) pour formuler sa théorie d'anthropologie comparative du fait et du droit dans laquelle le is et le ought-to-be sont identifiés dans une pluralité de concepts qu'il juge comparables à celui de law. Le problème est que des concepts rassemblés, seul celui de law se rattache à une pensée sociale autonome qui soit aussi une pensée normative autonome : tous les autres (dont dharma et adat) renvoient à l'autorité supérieure de la transcendance religieuse ou à la compétence finale de l'autorité politique^[136].

16. Cette conception du « droit en ondulation » pourrait se vérifier notamment dans divers domaines du commerce juridique. À titre illustratif, on pourrait retenir la pratique de l'adoption et l'administration de la justice. Pour le premier cas, il faut noter que pour autant qu'elle mobilise la « personne » ou la « famille » — catégories juridiques aux portées sémantiques juridiques diverses —, l'adoption ou l'affiliation n'ont pas la même signification en droits africains et en droit européen. La notion occidentale d'adoption ne se retrouve pas dans les coutumes africaines^[137] ; contrairement à ce qui est dit dans beaucoup de codes de la famille en Afrique, tout enfant appartient à une famille et non à son seul géniteur ; et l'ensemble des familles assume des responsabilités de l'éducation^[138]. Dans cette partie du monde, la filiation repose sur le rattachement de l'individu à un lignage en fonction soit de l'accouchement, soit d'un versement d'une dot ou d'un prix sur les enfants, quel que soit, par ailleurs, l'homme qui les a biologiquement engendrés^[139]. Si elle ne vient pas compléter et combler les lacunes des règles positives prévues, la pratique de la reconnaissance ou de l'adoption d'un enfant vient, par moment, contredire ce qui est prévu par les codes. Le droit vécu diffère par moment du droit prévu.

17. Pour le second cas, l'on assiste à une sorte de « deals de justice^[140] » offerts par les pouvoirs publics. On s'aperçoit comment « gouvernants comme gouvernés peuvent, au gré de leurs stratégies et de leurs intérêts, mobiliser le droit – qui est à la fois menace et ressource, arme et bouclier –, dans des sens les plus divers, y compris pour légitimer des actes qui y contreviennent^[141] ». Christoph Eberhard ajoute que le terme Droit n'existe pas dans toutes les cultures. (…) on est face à une « non-universalité du droit^[142] », car, d'autres cultures juridiques homéomorphes se structurent autour d'autres principes centraux comme le li, le dharma etc.^[143]

18. Face à cette complexité, une confusion est par moment faite par certains auteurs^[144]. Bien sûr que le droit pris dans son idéal que d'aucuns qualifient de sens critique^[145] rencontrera la portée axiologique, normative ou prescriptive^[146] qu'on lui attribue, par opposition à une définition phénoménologique^[147] ou descriptive^[148] qui est aussi avancée. De toute façon, en partant du postulat selon lequel là où il y a une société, il y a du droit (ubi societas ibi jus), l'affirmation selon laquelle le droit est une anthropologie^[149] relèverait d'une simple logique. L'anthropologie juridique de ce point de vue serait le fruit du droit comparé qui se fonderait sur l'analogie des règles, des raisonnements et des pratiques de différentes sociétés^[150].

19. Il nous revient de rappeler, à ce stade, que la meilleure connaissance du « droit en ondulation » exige du chercheur la maîtrise des outils méthodologiques qui jouera un rôle essentiel dans le démêlage entre la représentation de ce qui est d'après ce qu'on voudrait qui soit^[151] et l'idéalisme des juristes^[152] qu'on retrouve généralement couché à travers les textes. C'est de cet « écheveau » que l'anthropologue du droit doit se départir des conceptions notamment positivistes pour mettre en relief l'enjeu de sa démarche. Conscients que le Droit appartient à la famille assez étendue des concepts qui ne sont clairs qu'entrevus de loin, les tenants de la démarche anthropologique soutiennent que « si je sais mal ce qu'est le droit dans une société, je crois savoir ce que serait une société sans droit. S'ils ont eu de difficulté à définir le droit, ils sont par contre unanimes quant à la finalité qui est la reproduction de la société^[153] ». Intervient par ailleurs la dimension agonistique^[154] qui permet de considérer le droit à la fois comme lutte et consensus sur les résultats de la lutte dans les domaines qu'une société tient pour vitaux^[155], une sorte de « consensus conflictuel^[156] ». Il n'est lié par nature ni à l'existence d'un État, ni à la formulation de règles, ni à la reconnaissance de sa rationalité^[157]. Pour les anthropologues du droit, les sociétés étatiques ne sont que des cas particuliers parmi bien d'autres et, contrairement à une idée couramment reçue, la constitution d'un État n'entraîne pas automatiquement la réorganisation du droit^[158]. Le Droit est ce qui met en forme et met des formes à la reproduction des sociétés^[159]. Il est une culture qui dispose en son sein de portes de sortie vers l'extérieur et de portes d'entrée des logiques de conversion de l'autre au même, telles qu'elles s'opèrent quand le droit entreprend d'agréger à son noyau dur ce qu'il avait jusque-là maintenu en périphérie^[160].

20. Plusieurs théories dont celle d'autopoïèse juridique^[161] associée à la sociologie Niklas Luhmann ont été échafaudées pour rendre compte des différents induits et déduits du droit. Des interrogations ont suivi^[162] et Edgard Morin n'a pas manqué de relever, à propos du droit autopoïétique, le caractère clos et instrumental qui cherche à imposer une conception unidimensionnelle^[163]. Un certain courant, développant un autre paradigme, a mis en évidence la réalité d'une polycentricité de la normogenèse dans les sociétés contemporaines, contrairement à ce que la modernité nous a habitués à penser^[164]. Camille Kuyu souligne par exemple que le jus dictio n'est plus l'apanage du législateur qui seul occupait la position d'autorité, une et universelle, et dont la rationalité et la souveraineté étaient considérés comme les paradigmes fondamentaux du droit^[165]. Plusieurs acteurs désormais interviennent dans la régulation sociale et les espaces deviennent anétatiques où l'absence de l'État et de son Droit est compensée par d'autres régulations^[166]. Ainsi, l'ordre n'est plus imposé mais plutôt négocié. Camille Kuyu nous prévient cependant en soulignant que la pluralité des régulations ou des acteurs ne constitue pas un pluralisme juridique si une seule instance, l'État, décide de la reconnaissance puis contrôle les diverses régulations. Il s'agit là d'un unitarisme juridique ménagé^[167]. (…) le pluralisme juridique résultant plutôt du dialogisme qui sera abordé dans les lignes qui suivent.

C. Le droit pourrait être compris et expliqué à partir des rôles qu'on lui fait jouer

21. Partant de ce que nous avons relevé sur la préexistence de la société au droit, il y a lieu de souligner la secondarité de ce dernier. En effet, le lien social n'est jamais naturellement ou originairement juridique ; il le devient, éventuellement, dans un second temps lorsque se développe un besoin de sécurité, de publicité, ou de durabilité^[168]. Dans le schéma positiviste, se trouve la centralité du droit émanant de l'idée selon laquelle l'État est souverain et dirigé par un gouvernement à travers des lois générales et impersonnelles et a le monopole de la violence légitime, de la production du droit et finalement de tout le politique et du juridique^[169]. Plutôt qu'un corps normatif obéissant à une certaine hiérarchie et produit par l'État, le Droit du point de vue anthropologique exprime un projet de société s'inscrivant dans un ordre archétypique et traduisant ce phénomène qui, ainsi déjà souligné, met en forme et met des formes pour assurer la reproduction de l'humanité^[170]. Nous examinerons le postulat de la secondarité du droit à travers le prisme des archétypes et les fonctions lui assignées.

1. Penser le droit par les archétypes

22. Il faut d'ores et déjà préciser que les archétypes permettant de penser le droit sont des modèles par lesquels les gens établissent un contact avec leur environnement (visible, invisible, géographique, social,…)^[171]. La doctrine en développe de divers ordres^[172]. Le chercheur trouvera lequel cadre mieux avec son angle d'analyse. Il lui faut, pour ce faire, la maîtrise de l'interaction que ces modèles peuvent produire. Les sociétés africaines et indiennes peuvent constituer des références heuristiques. Pour l'archétype d'identification par exemple, on notera qu'il y a identité entre l'ordre cosmique et l'ordre humain et recherche d'une harmonie entre ces ordres par le principe de l'autodiscipline qui est inscription de l'individu dans le cosmos^[173].

23. Les expériences de l'Égypte ancienne et des sociétés traditionnelles d'Afrique noire contemporaine ont permis de donner du contenu à l'archétype de différentiation^[174]. L'invisible y occupe une place importante. La maîtrise de la parole et de son usage judicieux est un des fondements du système éducatif traditionnel africain^[175]. Le geste, le silence comme la parole sont chargés de signification^[176]. Le chercheur en anthropologie du droit devra y prêter attention. En Afrique noire, le « parleur » est la bouche de la communauté^[177]. En prenant parole, le « parleur » prend pour témoin les ancêtres, c'est-à-dire l'invisible. La palabre devient, de ce point de vue, le lieu de la parole qui connecte avec les « absents-présents invisibles » et induit un changement de comportement^[178]. Camille Kuyu met en évidence la relation entre le visible et l'invisible dans la vie juridique et judiciaire des cultures juridiques non européennes^[179]. S'appuyant sur la thèse de Tonye Mbua sur le serment judiciaire chez les Bassa du Cameroun^[180], il démontre qu'en Afrique, on ne peut jamais jurer de dire la vérité, rien que la vérité si ce n'est qu'en faisant allusion à la tombe des ancêtres. Il se demande finalement pourquoi les juristes africains poussent-ils le mimétisme à l'extrême en respectant à la lettre les frontières institutionnelles résultant de la pensée occidentale, au mépris de leur propre perception du réel ?^[181]

24. La notion de cosmogonie occupe une place on ne peut plus capitale, car par la parole, l'Africain, homme situé, rend la réalité cohérente et fait passer sa représentation du monde invisible de la pensée au monde visible du réel^[182]. Par les rites, l'homme permet aux puissances divines de faire triompher l'ordre^[183]. Chacun occupe une place et joue un rôle spécifique et c'est dans un mouvement de différenciation analogue à celui des cosmogonies qu'il y a maître de la terre, le chef politique, le maître des récoltes et le maître de l'invisible et nul ne peut exercer le pouvoir sans l'assentiment des autres^[184].

25. Tous les mythes de fondation relatent, avec soin, l'origine de ces différences créatrices de la solidarité qui assure la cohésion sociale^[185]. Celle-ci est assurée, entre autres, par une justice « médiatrice^[186] », une idée du droit pénal qui trouve expression à travers la pratique des ordalies. Des gestes^[187] accompagnés par la parole sont au cœur de ce mythe sous-tendant la justice, source de cohésion dans les sociétés traditionnelles africaines. C'est le cas par exemple au Nord du Togo^[188] où avec les ordalies, le droit s'arrête de penser devant ce qui lui semble irrationnel car il possède lui-même ses propres mythes et sa propre rationalité^[189]. Chez le Nuer du Soudan, lorsqu'un homme en a tué un autre, il doit immédiatement se rendre auprès du chef qui entaille son bras de manière à ce que le sang puisse couler. Jusqu'à ce que cette marque de Caïn soit faite, le meurtrier ne peut ni manger, ni boire. Si comme cela est ordinairement le cas, il craint la vengeance, il reste chez le chef, car la demeure du chef engage les parents du meurtrier à se préparer à payer une compensation, afin d'éviter les représailles et persuade les parents de la victime à accepter la compensation. Pendant cette période, les deux parties ne peuvent pas manger dans la maison d'un tiers. Le chef rassemble alors le bétail, quarante ou cinquante têtes, et les conduit à la demeure du mort où il accomplit de nombreux sacrifices de purification et de réconciliation^[190].

26. Sur un autre plan d'analyse, en examinant l'archétype de l'articulation, l'expérience indienne livre une remarquable grille de lecture. Cet archétype traduit la vision orientale de l'homme et trouve ses fondements dans l'hindouisme et le bouddhisme. Dans ce contexte, le dharma est une notion fondamentale. Il est considéré comme un principe de cohésion et de force cosmique qui s'exprime sous des formes multiples tout en restant lui-même, et qui imprègne l'ensemble de la réalité^[191]. Au niveau cosmique, le dharma est la voie par laquelle tout est maintenu, la voie à travers laquelle le cosmos ou l'équilibre dans le cosmos est maintenu. Au niveau micro, il est la voie par laquelle chaque élément constitutif du cosmos contribue au maintien de l'équilibre général^[192]. C'est le dharma qui, en tant que principe de cohérence cosmique ultime, constitue l'axe du Droit et l'étalon de mesure du juste^[193]. Il faut préciser qu'il est articulé autour du artha (artha-shastra), la science de l'utile à partir de laquelle on dégage la norme et de la science du kama. C'est autour de ces trois mytho-logiques indiennes qu'il convient de circonscrire le système juridique indien qui contient en son sein les ordres imposés et négociés^[194]. Dès lors, un chercheur qui voudrait comprendre le droit indien ne pourrait nullement se passer de cet archétype.

2. Comprendre le droit à travers ses fonctions

27. En mettant en forme et des formes, l'ordre archétypique assume des fonctions primaires qui ont une prise directe sur le social et les fonctions secondaires qui offrent une prise du droit sur lui-même. Les fonctions primaires peuvent s'articuler en deux : la fonction de pilotage des normes et des valeurs par encodage (donner forme juridique à différents types de normes sociales) ou par ancrage (consacrer un certain nombre de valeurs fondatrices de la société)^[195]. Ici le droit intègre simultanément un très grand nombre de normes sociales entre lesquelles il doit opérer différents types d'arbitrages nécessaires à leur coexistence fonctionnelle. Lorsqu'il joue un rôle d'ancrage, « le social nourrit le droit qui, à son tour, rend visible et renforce le social^[196] ». Évidemment, une des critiques adressées à ce jeu du droit est qu'en se focalisant sur l'exigence d'effectivité de la règle de droit, on perd trop souvent de vue son rôle pédagogique et symbolique, voire de précurseur qui est « l'expression d'une certaine capacité d'utopie^[197] ».

28. Les fonctions secondaires quant à elles sont au nombre de quatre : une fonction de cadrage (travail de définition, de qualification et d'institution conceptuelle), de repérage (identifier les sources du droit valides et habiliter les acteurs à créer, abroger ou modifier ces sources), d'archivage (travail de mise en mémoire et d'attestation des faits et des actes juridiques), et d'arbitrage (travail de jugement et de mise en œuvre des sanctions)^[198].

29. Dans l'assomption de ces six fonctions, le droit remplit deux macro-fonctions : il tisse des liens (méta-fonction de tissage) et fixe des limites (méta-fonction de bornage). Ce faisant, il est « la mesure du social », mesurage qui prend, d'abord, la forme de l'arpentage lorsque le droit sélectionne les comportements souhaités ou interdits et, ensuite, la forme de l'étalonnage à l'occasion du cas particulier, la rigidité de l'un étant compensée par la souplesse de l'autre^[199].

30. Cependant, bien que, dans son rôle de pilotage social, le droit à la fois redouble (comme institution seconde) et dépasse (en les supplémentant) les institutions sociales qui lui préexistent, un certain courant doctrinal lui reproche d'être en décalage avec le réel^[200]. À titre de réaction à cette critique, François Ost souligne la nécessité de cette distanciation : « comme l'art et ses constructions imaginaires, il revient précisément aux fictions juridiques de se distancier des contraintes du réel, pour libérer des mondes possibles – ceux-là mêmes qui, parce qu'ils "sortent du cadre", peuvent résoudre le contentieux qui s'enlisait^[201] ». Il poursuit en indiquant que cette distanciation sert, du reste, la cause du droit : « Dès lors que l'appareil symbolique du droit se met en marche, son autonomisation ne cesse de s'accroître, et, en retour, sa capacité paradoxale d'action sur le réel^[202] ». Pour lui, et il y a lieu d'être en accord avec lui, « au gré de l'intensification de ses interventions, le droit diffuse toujours plus largement sa manière propre d'instituer le social^[203] ».

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III. Des indications sur la posture de l'anthropologue du droit

31. On ne le rappellera jamais assez, le chercheur en droit est invité à savoir que la tâche de dire l'être et de prescrire le devoir-être suppose la prise en compte d'une structure sociale par sa description et la formulation d'une théorie des possibilités évolutives de cette structure. L'anthropologie a sa place dans cette opération indispensable pour conférer pertinence et durée à l'œuvre du droit. La pertinence postulée proviendra de l'adéquation des mots du droit avec la réalité visée, et la durée, elle, sera obtenue grâce à la mobilisation de moyens conceptuels par lesquels la « légalité existante, le droit positif, devient capable d'anticiper non ce qu'il est en train de réglementer mais ce qu'il peut être tenu de réglementer^[204] ».

32. En spécifiant l'objectif anthropologique, le chercheur entend se placer dans une perspective qui, à partir de la description la plus fidèle possible des systèmes juridiques particuliers, considère "le Droit" dans sa généralité passée et présente, sans impérialisme de quelque origine qu'il soit^[205]. Ceci pourrait constituer une mise en garde à ne plus être pris au piège dans lequel s'est retrouvée, pendant longtemps, l'anthropologie qui a considéré la mesure de toute chose et les perspectives à envisager pour l'évolution de cette discipline à partir de l'Occident. L'occidento-centrisme aura été une tare et un frein qui n'a pas permis de bénéficier de diverses richesses qu'offrait la diversité de cultures.

33. La posture réaliste et modeste reste de mise. En réduisant le processus anthropologique au Droit, il est relevant de ne pas privilégier abusivement le droit comme "une catégorie en soi", mais plutôt de bien évaluer le fait juridique dans ses rapports avec les faits sociaux et de mesurer exactement son impact^[206]. De peur que l'analyse du discours juridique ne perde pas une partie de son efficacité dans le cas de sociétés africaines où, par exemple, une large part du droit est réaliste. Le Droit de chacun étant ressenti comme découlant moins de règles formulées que d'actes pratiqués dont il tire le plus souvent sa dénomination, le chercheur partira des faits, des cultures, du « terrain » étudiés pour essayer de déterminer la règle qui convient pour réguler une société. C'est ainsi que, dans le domaine foncier et s'agissant du droit de propriété, il a été compris, après des études de terrain que « le défricheur n'a pas sur la terre un droit d'usage ou de propriété, mais de feu ou de hache. Celui qui a été mis en possession d'une terre par un officier qui l'a délimité à cheval a un droit de sabot^[207] ». En prenant le cas du Sénégal, les terres du domaine national ne sont, en principe, pas appropriables, ni par l'État, ni par les populations (alors qu'en RDC le sol et le sous-sol appartiennent à l'État). La loi sénégalaise de 1964 désigne l'État comme le détenteur du domaine national. Détenu par l'État, ce domaine n'est pas présenté, conformément à l'esprit des valeurs traditionnelles, comme étant la propriété de l'État. Celui-ci n'est que le « maître de la terre » qui en assure l'utilisation et la mise en valeur^[208].

34. Sur le plan méthodologique, l'anthropologue du droit doit se situer à l'intérieur d'un système, pour en comprendre ses implications les plus subtiles et en même temps le considérer de l'extérieur pour en connaître les limites, en apprécier les volumes et en dégager les propriétés les plus générales. La recherche d'un équilibre entre son appartenance culturelle originelle et la compréhension des cultures différentes peut le conduire dans un "ailleurs" fécond, mais aussi dans un "nul part" stérile^[209]. L'approche anthropologique du droit signifie alors choisir un certain point de vue, le définir et l'utiliser de telle façon qu'il permette d'investir l'ensemble des données disponibles, sans craindre des remises en cause^[210] ou des recoupements et chevauchements avec les matériaux qui sont plus généralement traités par des disciplines connexes (telles les anthropologies économique, politique, religieuse...) avec lesquelles le juriste partage des concepts, des méthodes, des hypothèses ou des résultats. Une telle réduction n'est donc légitime que si l'objet "juridique" est entendu de façon assez générale pour pouvoir être repéré quelles que soient ses caractéristiques apparentes.

35. Partant de ce qui précède, il est nécessaire de dire que l'étape anthropologique suppose donc un effort "d'intériorisation", une approche plus relative, moins dogmatique. À la lumière de la distinction entre point de vue interne et externe qui a été établie par Herbert L.A. Hart^[211] et mobilisé d'autres penseurs, il reviendra au chercheur de préciser le statut scientifique de son positionnement épistémologique. On voit par exemple François Ost et Michel van de Kerchove proposer de différencier selon la position, plus ou moins proche, adoptée par rapport à l'« internalité » juridique, qu'ils définissent comme étant le « noyau dur du discours et de la rationalité juridique, ensemble de pratiques discursives reflétant des valeurs, au plan axiologique, et des rationalisations "semi-savantes", au plan théorique^[212] ».

36. Le point de vue interne tend à la reproduction du discours tenu par les institutions, que ce soit sous la forme d'analyses rationalisantes du donné ou de jugements pratiques d'adhésion. Le point de vue externe, au contraire, opère une rupture avec ce donné, qui peut être soit de type épistémologique et produire un discours explicatif (point de vue externe théorique), soit de type axiologique et engendrer des évaluations critiques sur la base de choix de valeurs alternatifs (point de vue externe pratique)^[213]. Selon qu'il accepte ou non de rendre compte du point de vue interne des sujets de droit, le point de vue externe pourra être qualifié de modéré (ou averti) ou bien de radicalement externe.

37. L'anthropologue du droit comme d'ailleurs tout chercheur, s'il se contente d'étudier systématiquement un ordre juridique particulier, adopte « un point de vue externe descriptif rendant compte du point de vue interne des sujets de droit^[214] » alors que, s'il prend position sur la solution à appliquer à tel problème tout en adhérant au système dans son entier, il est possible de qualifier sa démarche de « point de vue interne savant^[215] ». La tentation devient irrésistible de se rapprocher des auteurs qui défendent l'idée selon laquelle la science du droit devrait adopter un « point de vue externe explicatif », modéré et interdisciplinaire, se donnant pour objectif d'expliquer les représentations internes des sujets de droit à l'aide des hypothèses construites par d'autres champs théoriques^[216]. On s'en rend compte, l'approche interdisciplinaire promeut une recherche qui s'effectue à partir du champ théorique d'une discipline mais traite de problématiques qui sont également abordées par d'autres disciplines et qui tend vers une articulation des savoirs^[217]. Cette dernière justifierait à coup sûr l'interconnaissance qui caractérise l'anthropologie et dont les prolégomènes établis dans notre étude ont été l'élément avertisseur à tout chercheur dans ce domaine.

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IV. Diatopisme et dialogisme, des chemins qui doivent mener quelque part

38. Aucune démarche anthropologique sérieuse ne peut se passer du terrain. Le diatopisme devient, à cet égard, la voie utile et nécessaire. La réalité culturelle multidimensionnelle qui sécrète le droit oblige ceux qui veulent en entendre des oracles à emprunter la voie du dialogisme. Ceci constituera la trame de nos intellections dans les lignes qui suivent.

A. Nature et importance du dialogisme dans l'approche d'anthropologie juridique

39. Pour des auteurs comme Frédéric Géa, le dialogisme semble placé sous la bannière du multiple^[218]. Apparenté à plusieurs concepts avec lesquels il entretient des liaisons sémantiques plus ou moins intimes (« le » dialogique, la dialogicité, la dialogicalité, le dialogue, le dialogal, et, en apparente opposition, le monologique, le monologue, le monologal…), dont la cartographie rend compte d'un véritable foisonnement de sens^[219], le dialogisme constitue l'un des déploiements de l'idée de « dialogue » – à condition de se souvenir que le préfixe « dia- » ne signifie pas « deux », mais « à travers ». Nous tenterons de l'envisager de plusieurs manières.

1. Le dialogisme comme expression d'une relation interlocutive

40. Plusieurs recherches théoriques du droit révèlent que le dialogisme de l'interlocution, fondé sur le primat de la relation^[220] a mobilisé et animé divers débats ayant abouti à des recettes scientifiques intéressantes^[221]. On ne le dira jamais assez, le monde contemporain est marqué par la multiplicité, la pluralité de discours. Ces derniers ont perdu, pour la plupart, toute prétention universaliste et attisent le risque, voire même la crainte de l'incommensurabilité. L'approche anthropologique du droit, nous ne cessons de le dire, s'inscrit dans cette perspective. N'étant plus à l'ère d'un logos unique, il convient de poser les bases d'une rationalité qui intègre en son cœur « la communicabilité comme mise en commun conjointe du sens à partir d'une relation de réciprocité irréductible entre modèle consensuel de la vérité et d'un modèle agônal^[222] ». C'est à mi-chemin entre ces pôles extrêmes en interlocution que se situe le dialogue qui fait émerger le sens par une sorte de transcendance des « systèmes », voire des « mondes ».

41. C'est avec raison que Francis Jacques note que ce qui caractérise la « philosophie dialogique du dialogue», c'est l'accent mis sur le relationnel au sein de la communication. Ici communiquer ne signifie pas transmettre, mais plutôt mettre en commun^[223]. La communication véritable consiste en la mise en commun de ce qui – par hypothèse – ne l'était pas encore. Entre le droit occidental et africain ou asiatique, par exemple ou encore, de manière plus décentralisée, entre le droit marocain et le droit malgache.

42. La mise en forme et des formes qui participe au déploiement de l'anthropologie juridique pourrait être considérée comme l'une des expressions de cette communication qui, si elle est bien faite, fait aboutir non pas à un droit imposé mais négocié^[224]. À propos de ce dernier, il revient de noter que les sociétés africaines traditionnelles ne font pas appel à une instance extérieure ou supérieure pour les réguler. Le droit y est avant tout négocié. Dans le souci constant de maintenir la cohésion du groupe, il faut apporter à chacun lors de la résolution des conflits, un minimum de satisfaction. Cette volonté procède de la nécessité de renforcer les liens qui rattachent l'individu au groupe. Il est primordial qu'il soit intégré au groupe et qu'il en ait conscience pour pouvoir investir son énergie dans l'intérêt de tous. Le sentiment de son appartenance à la communauté sera renforcé par la conscience de la sécurité juridique qui y règne. La nécessité d'aboutir à un consensus garantit à chacun la prise en considération de ses prétentions propres et le respect de son statut juridique. La conviction joue aussi qu'une solution bonne pour la communauté ne peut être réellement désavantageuse pour un particulier puisqu'il appartient à celle-ci^[225].

43. L'interlocution est ainsi envisagée comme une relation conçue comme le transcendantal du dialogue. C'est parce que nous nouons une relation inter-locutive que quelque chose se dit entre nous. La parole — expression d'une vision du droit — qui en émane se déracine des sujets (cultures) qui composent originellement la relation, elle s'en détache. Comme une ligne de fuite. Ni l'un ni l'autre, dans la relation, ne peut plus s'en emparer. Cette parole apparaît désormais dés-emparée. Coproduite par l'un et l'autre, la parole s'échappe au-delà de l'un et de l'autre par-delà les sujets incarnés. L'interlocution devient productrice de la parole. Le porteur de la parole n'est pas (ou plus) l'auteur du dire. Ce n'est pas l'un ou l'autre qui dit, c'est l'un et l'autre – le « nous » transcendantal. L'appropriation individuelle cède la place au dire commun. La relation s'institue comme sujet du dire. La parole ne peut plus être référée à l'ego (l'un), à l'alter ego (l'autre), mais à la relation interlocutive et ses effets dynamiques. Ce qu'il reste d'eux, ce sont des traces, peut-être même un simulacre de traces. La figure classique d'un sujet égocentré cède ici la place à une instance interlocutive qui n'est plus qu'un des membres d'une relation intersubjective, la subjectivité devenant alors une réalité différentielle^[226]. Naviguant dans l'espace logique de l'interlocution^[227], le droit, du point de vue anthropologique, est un produit du dialogisme fait de la conjonction de plusieurs cultures en relation interlocutive. Évidemment, cette forme de dialogue a des exigences que le chercheur ne doit pas perdre de vue.

2. Le dialogue suppose le respect de certaines conditions

44. La condition de non-conflictualité : étant un élément constitutif et l'incarnation de la fabrique de sens, le dialogue implique le dépassement du conflit d'intérêts – sans quoi il ne saurait y avoir de construction ou de quête commune du sens. Pas de dialogue, non plus dans cette optique si l'on ne s'inscrit dans la volonté de parvenir inter-subjectivement à un consensus, au sens fort du terme^[228]. Ceci reste primordial dans la relation entre différentes cultures où le risque, cela l'a été longtemps, de condescendance s'affiche dans le chef de certaines cultures sur d'autres.

45. La condition de symétrie : l'interlocution implique la relation la plus symétrique, la moins distordue possible, par des effets d'autorité, par des désirs de reconnaissance susceptibles de l'affecter dans son existence, ou au moins dans son aptitude à s'accomplir^[229]. Cette exigence rencontre ce qui a été dit dans les lignes précédentes à propos du droit négocié dans les sociétés traditionnelles africaines où le recours à une instance supérieure dictant les modes de régulation est inopérant^[230].

46. La condition d'altérité : il n'est pas question de fusion entre l'un et l'autre, mais de reconnaissance de la différence, de la diversité irréductible. Reconnaissance aussi de ce que le dialogue, le dialogue véritable, implique de considérer l'autre comme son égal « en droit^[231] ».

47. La condition de réciprocité : le dialogue est impossible sans un dépassement de la dualité radicale. De la réciprocité procède l'interaction avec l'autre, dans laquelle, à son tour, le dialogue s'origine^[232].

48. C'est à ces conditions que le dialogisme peut naître, sous une forme qui oscille entre achèvement et inachèvement, se plaçant ainsi de façon signifiante sous le signe de l'entre-deux. Et comme le dit bien Frédéric Géa, il s'agit d'une approche progressive, avançant par plis et déplis (et replis) successifs, sensible aux boucles récursives^[233]. Sans nul doute l'entre-deux ci-haut énoncé nous amènera à la nécessité de réviser nos catégories juridiques ; il nous place déjà dans une dynamique transformante, une tension de cultures, où la pensée refuse ce qui ramène le même au même. L'entre-deux conteste la logique binaire sur laquelle se sont construites la plupart de nos représentations du droit, il induit un espacement, une tierce voie ou un tiers-lieu, il se définit comme un espace de va-et-vient permanent^[234].

3. De l'interaction des normes à l'altérité

49. Des études spécifiques ont montré que le dialogisme traduit une vision du monde où le maître mot est l'interaction – l'interrelation^[235]. En fonction des contextes culturels différents, les systèmes juridiques se construisent et se consolident des échanges dont ils font l'objet. Les cultures ne sont pas hermétiques, fermées sur elles-mêmes ; elles sont dynamiques, en mouvement, toujours en devenir et en « accomplissement axiologique ouvert^[236] ». Leurs balises sont perméables, poreuses, ce qui permet justement l'interaction. Le discours juridique est composé « de mots d'autrui, caractérisés, à des degrés variables, par l'altérité ou l'assimilation^[237] ». Par exemple, s'agissant des peines suivant la pratique des ordalies que nous évoquons dans cette étude, selon qu'on se retrouve au Nord du Togo ou au Soudan ou même encore dans un autre coin du monde où le recours à cette pratique se fait, les recherches portant sur ce sujet (l'anthropologie procède aussi du droit comparé) mettent en exergue des similitudes entre les différentes cultures, des emprunts des unes et des autres.

50. On pourrait dire que l'identité d'un système juridique se forge dans l'altérité, dans ce qu'il est se trouvent certains éléments de l'autre. L'altérité apparaît ainsi constitutive de l'identité. Au sein du même, il y a l'autre, qui le traverse constitutivement, et au contact duquel il forge sa propre ipséité^[238]. Un système juridique demeure, dans ces conditions, irréductiblement hétérogène. L'hybridité – l'altérité – est au principe de sa nature. Tout ce qui détermine et caractérise l'existence dans son actualité « brûle du feu d'emprunt de l'altérité^[239] ». Une mise en garde pour le chercheur en anthropologie juridique reste évidemment de mise : l'hétérogénéité constitutive du système juridique évoquée ci-haut ne doit pas être comprise comme une fusion de plusieurs cultures qui produisent un système. Cette hétérogénéité ne se conçoit, pour ce qui concerne notre objet de réflexion, qu'à l'aune d'un principe de non identification ou de différenciation. Le même ne s'identifie pas à l'autre, ni ne se dissout en lui^[240]. Comme dans un dialogue, les « voix » respectives de chaque culture, loin de devenir inaudibles, continuent à se faire entendre.

51. Ne perdons pas de vue qu'en étudiant les fondements et les caractères de la juridicité selon les différentes traditions culturelles^[241], l'anthropologie juridique s'occupe de l'homme culturellement situé. La figure de l'autre dans l'un, comme le démontre le raisonnement évoqué précédemment, traduit l'enchevêtrement de deux orientations, réciproques mais solidaires : celle par laquelle l'autre s'institue au sein du même et, corrélativement, celle par laquelle le même se projette au sein de l'autre^[242]. Cette projection transforme l'autre en « soi-autre^[243] », une posture d'altérité que Michaël Bakhtine a qualifiée d'exotopie, « le fait de se trouver au-dehors^[244] ». Il faut, pour ce faire, une sorte de dépassement de soi qui rendra possible un renversement de perspective susceptible de rendre l'altérité effective. C'est non sans conviction d'un chercheur de terrain que, dans une de ses réflexions sur l'itinéraire anthropologique qui part de l'altérité à la complexité, Étienne Le Roy met en exergue l'esprit de tolérance nécessairement indispensable à toute démarche qui vise l'altérité. Il ne s'empêche pas de citer l'affirmation de Jean-Jacques Rousseau reprise par Claude Lévi-Strauss qui dit : « Quand on veut étudier les hommes, il faut regarder près de soi ; mais pour étudier l'homme, il faut porter sa vue au loin ; il faut d'abord observer les différences pour découvrir les propriétés^[245] ».

52. L'anthropologue dans ses investigations devra faire l'observation des comportements de l'homme singulier, puis de ses relations avec d'autres hommes, avec les collectifs qu'ils forment, et enfin l'emboîtement de ces divers collectifs dans la société^[246]. À ces trois étages, les anthropologues du droit ont tendance à ajouter, à la suite de Michel Alliot, un quatrième étagement socio-culturel qu'on désigne comme « les traditions », regroupement de sociétés sur la base du partage des archétypes qui les caractérisent et de leurs modes particuliers de spécifications^[247].

52. (bis) Cette dimension relative à la tradition joue un rôle on ne peut plus fondamental pour les sociétés africaines en général et particulièrement en ce qui concerne leur relation avec le foncier. Prenant en compte ces paramètres, une étude sur la « patrimonialisation commune souhaitée des forêts du Bassin du Congo » a relevé que la tentation de certains États et certaines institutions internationales à considérer le massif forestier de l'Afrique Centrale comme un patrimoine de l'humanité pécherait par un manque de découverte de l'altérité^[248]. L'altérité envisagée ici n'est pas celle fustigée par Francis Affergan^[249] mais plutôt celle qui s'émancipe d'une manière ou d'une autre du « continuum », de l'univers supposé homogène et épuisable à travers les lumières de la Raison. Il s'agit d'admettre qu'il n'y a pas forcément un horizon universel pour comprendre nos vies en société, mais qu'il peut y en avoir différents^[250].

53. Si avant d'envisager de considérer les forêts du Bassin du Congo comme patrimoine commun de l'humanité, on avait pris au sérieux les peuples de cette partie de la planète avec leurs weltanschauung, l'on devait reconnaître que leurs manières de percevoir le monde, la considération qu'ils ont pour leurs forêts sont aussi légitimes que celles qui caractérisent les autres peuples du monde^[251]. Nous vivons dans un « plurivers^[252] » qui nécessite un dialogue permanent entre les cultures. Ce qui exige d'aller au-delà du simple débat, de la controverse, pour déclencher un véritable processus de dévoilement mutuel des partenaires et de leurs présupposés et positions respectives^[253]. L'étude sur les massifs forestiers du Bassin du Congo conclut qu'il y a manque de dialogue dialogal au sens de Raimundo Panikkar^[254] entre différents partenaires au développement dans cette partie du monde, et le droit qui en résulte est porteur des apories de l'unidimensionnel alors qu'il aurait pu être rassembleur et arracher l'adhésion de tous si sa normativité était tributaire de la multidimensionnalité^[255].

B. Le droit comme un produit diatopique

54. De par son essence comparatiste, la démarche diatopique doit relever de tous les « sites » (topoi, en grec) culturels et apporter des « explications » (logoi) qui soient partageables par chacune des cultures sans altération substantielle de ce qui fait sa spécificité^[256]. La définition qu'Étienne Le Roy donne de la démarche diatopique et dialogale privilégie implicitement le mouvement vers une « théorie interculturelle du Droit », c'est-à-dire une prise en compte dans le cadre scientifique occidental des expériences « juridiques » autres, tout en respectant ce qui fait leur originalité^[257].

55. Plus exigeant qu'Étienne Le Roy, Robert Vachon invite à aller plus loin qu'une simple théorie interculturelle du droit. Il insiste sur la nécessité de s'émanciper d'un cadre uniquement dialectique (où la Raison, ou logos, est reine) pour aller à travers lui (dia-logos) et reconnaître la dimension de nos présupposés implicites ou mythos^[258]. Pour lui, une des raisons fondamentales du malentendu tragique entre la culture juridique occidentale et les cultures juridiques autochtones traditionnelles, c'est d'oublier que la distance à surmonter entre ces deux mondes n'est pas simplement factuelle (interprétation morphologique) ou temporelle (interprétation diachronique) mais spatiale, c'est-à-dire qu'il s'agit de plusieurs topoi (loci) ou de visions dont les postulats eux-mêmes sont radicalement différents, n'ayant pas développé leurs modes d'intelligibilité à partir d'une tradition historique commune ou à travers une influence réciproque (interprétation diatopique)^[259]. Cette position fait écho à la critique, que nous partageons, qui a été adressée à la prétention occidentalo-centrée.

56. Lorsqu'un anthropologue du droit essaie de comprendre le sens d'un texte, des faits qu'il a rassemblés, ou d'une expérience humaine en dehors de sa propre culture, il ne saurait assumer que les règles du jeu qui gouvernent l'interprétation de ce texte, de ces faits, ou de cette expérience, soient les mêmes, à moins qu'il sache déjà qu'elles sont les mêmes. Il faut donc examiner à fond tous nos postulats, nos structures mentales et nos mythes, de part et d'autre pour voir s'ils sont les mêmes ou pas. Robert Vachon indique, à cet égard, que l'interprétation diatopique est celle qui essaie de découvrir ces diverses cultures juridiques radicalement différentes, les rassemble dans un dialogue qui permette l'émergence d'un mythe dans lequel on peut entrer en communion et qui nous permet de nous entendre en nous mettant ensemble sous le même horizon d'intelligibilité, sans que cet horizon soit exclusivement le sien propre (dia-topos : qui transperce les topoi pour aller rejoindre le mythos dont elles sont l'expression)^[260]. À travers l'approche diatopique on devra percevoir cet effort de comprendre la texture du contexte et le souci de surmonter la distance, non du présent au passé, ou du passé au présent, mais du présent au présent^[261].

57. Le chercheur en anthropologie du droit devra par ailleurs être attentif au détour épistémologique que suggère Raimon Panikkar. À la compréhension et à la pratique du diatopisme, cet auteur ajoute la nuance à faire entre le dialogue dialectique et le dialogue dialogal^[262]. Pour lui, le paradigme dialectique a pour postulat la toute-puissance du logos, de la Raison. Il existe une réalité objective et celle-ci peut entièrement être connue à travers les lumières de la Raison^[263]. Le dialogue est avant tout celui visant à éliminer les incohérences de nos positions respectives pour nous approcher progressivement de la Réalité. Une vue synthétique de la réalité est postulée comme possible et la diversité des manifestations de la vie est vue avant tout comme problème rationnel à résoudre, avertit à son tour Christoph Eberhard^[264]. Évidemment, cette approche est utile lorsqu'on raisonne à partir des postulats partagés entre chercheurs (occidental et africain ou asiatique, par exemple), mais elle peut devenir totalitaire et contre-productive dès lors qu'on l'emploie dans des contextes où ceci n'est pas le cas, comme dans le domaine interculturel.

58. C'est pour contrer cet absolutisme de la raison et pour proposer une démarche permettant de comprendre des points de vue autres que Raimon Panikkar propose ce qu'il appelle le dialogue dialogal^[265]. Ce dernier ne constitue pas une alternative au dialogue dialectique mais est plutôt un complément et un garde-fou indispensable. Le dialogue dialogal, plutôt que dialogue sur un objet, est dialogue entre sujets. C'est un processus de dévoilement mutuel où les interlocuteurs prennent petit à petit conscience de leurs présupposés respectifs, de leurs mythoi, et apprennent à se découvrir tout en découvrant l'autre^[266]. Le dialogue est fondamentalement m'ouvrir à l'autre de façon à ce qu'il puisse parler et révéler mon mythe que je ne peux connaître tout seul parce qu'il est pour moi transparent. Le dialogue cherche la vérité en faisant confiance à l'autre, de même que la dialectique poursuit la vérité en faisant confiance à l'ordre des choses, à la valeur de la Raison et des arguments convaincants. Le dialogue ne cherche pas avant tout à être un duo-logue, un duo de deux logoi, qui pourrait encore être dialectique ; mais à être dia-logos, une traversée du logos pour atteindre une vérité qui le transcende^[267].

59. Il faut faire remarquer, à ce stade de notre analyse, que beaucoup de penseurs ont réfléchi sur cette question. Le chercheur devra être attentif aux différentes idées soutenues. À ce sujet, Christoph Eberhard admet quant à lui que la démarche diatopique est dialogale en ce qu'elle vise à comprendre les constructions d'une culture à partir du topos d'une autre culture en mettant en tension créatrice deux topoi culturels et leurs mytho-logiques respectifs à travers un dialogue dialogal se distinguant du dialogue dialectique^[268]. La nuance qu'il faut rapidement établir est que le dialogue dialectique s'inscrit dans un univers alors que le dialogue dialogal est le propre au plurivers. Le dialogue dialectique a pour objet le débat rationnel entre points de vue pour approcher la réalité d'une situation^[269]. Proche de la démarche poppérienne, le débat est ici contradictoire et se fonde sur l'idée que la réalité peut être connue rationnellement et que le but du dialogue est avant tout d'éliminer des erreurs pour se rapprocher de plus en plus du « vrai^[270] ». Épistémologiquement cette approche est très utile à condition que les prémisses du dialogue soient partagées.

60. Le dialogue dialogal, par contre, prend appui sur cette situation où les prémisses ne sont pas partagées, notamment les contextes culturels où très souvent les présupposés ne sont pas les mêmes. Ainsi, il est indéniable de dialoguer avec des cultures qui ne connaissent pas les mêmes notions de « droit », « d'individu », « de groupe », etc. Il devient primordial dans ces situations de révéler nos présupposés implicites, nos horizons de sens invisibles, nos mythes à travers le dialogue avec l'autre^[271]. D'où la nécessité d'un désarmement culturel^[272].

61. Notons tout de même que ces explications sont loin de mettre d'accord tout le monde. En effet, au-delà des rapprochements qui existent, il faut indiquer que dialogue dialectique et dialogue dialogal dénotent deux genres de démarches différentes. Le premier s'attèlerait à l'élaboration d'une théorisation interculturelle par l'entremise de la Raison, le logos^[273], alors que le second se situerait dans le domaine du mythos en essayant d'ouvrir de nouveaux horizons existentiels pour la rencontre interculturelle^[274]. Une tendance éclectique, et nous nous inscrivons dans cette ligne de pensée, considère quant à elle que ces deux démarches, le mythos et le logos, sont complémentaires, voire indissociables. On ne saurait reconnaître, avertit Christoph Eberhard, le pluralisme au niveau de nos théories si on n'a pas l'intuition au niveau du mythos. De même, une conscience du « pluralisme » ne faisant pas l'effort d'une compréhension au niveau du logos, n'est pas vraiment pluraliste, car nos problèmes existentiels se reflètent forcément dans notre pensée qui est l'un des outils dont nous disposons pour les élaborer^[275]. L'on dira, à la suite de cet avertissement, que la démarche diatopique et dialogale mène à constater qu'il y a une multitude d'expériences humaines et que notre monde abrite une diversité de « cultures juridiques homéomorphes^[276] ».

62. Pour Raimon Panikkar, l'homéomorphie n'est pas identique à l'analogie ; elle représente une équivalence fonctionnelle particulière découverte par le moyen d'une transformation topologique. Elle est une sorte d'analogie fonctionnelle existentielle^[277]. Expliquant son idée des paramètres homéomorphes, cet auteur écrit : « l'étude thématique des relations entre les cultures m'a amené à développer ce que j'appelle l'herméneutique diatopique, qui diffère des herméneutique morphologique et diachronique en ce qu'elle prend pour point de départ la conscience que les topoi, les lieux des diverses visions du monde ne peuvent être réconciliés par le recours aux outils de compréhension d'une seule culture ou tradition. (…)^[278] ». C'est une grille de lecture dont ne peut se passer tout chercheur en anthropologie juridique. Évidemment, cela appelle certains ajustements.

63. C'est à juste titre que, réagissant au postulat d'homéomorphie que pourraient avoir les cultures juridiques, Robert Vachon, plus critique, considère qu'il existe à travers le monde, non seulement plusieurs variantes, modalités et applications de ce que l'Occident nomme le Droit, mais aussi plusieurs systèmes, ou mieux « cultures juridiques », dont les différences ne sont pas uniquement procédurales mais se situent au niveau substantiel. Ces différences s'avèrent si radicales que l'on pourrait même dire qu'il n'y a rien d'analogue entre elles. Ce sont des cultures juridiques « homéomorphes », c'est-à-dire si substantiellement différentes au niveau de leurs natures même et de leurs postulats, qu'on ne saurait parler que d'équivalences fonctionnelles entre elles^[279] ». Cette affirmation quelque peu péremptoire devrait également être prise au sérieux en ce qu'elle découle des conclusions des travaux d'observation de plusieurs topoi, creuset d'un diatopisme qui se veut justement le reflet d'une certaine réalité.

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V. Le pluralisme juridique comme tourbillon produit et producteur

64. La question du pluralisme^[280] a beaucoup mobilisé la recherche et continue à surprendre par la richesse de son épiphanie particulièrement dans les études de sociologie juridique. Nous ne saurons, dans le cadre limité de cette réflexion, y revenir amplement. Rappelons néanmoins que les recherches d'anthropologie juridique ne peuvent ignorer cette approche importante qui postule que le droit n'est pas autant un fait social qu'une construction sociale, il n'existe comme phénomène normatif que dans la mesure où il est reconnu à ce titre par les citoyens^[281].

65. À l'ère de la « super-diversité^[282] », il n'est plus simplement question de vivre en société, mais de vivre dans des sociétés qui sont caractérisées par une présence grandissante de la diversité dans toutes ses formes^[283]. Il n'y a pas un seul centre d'impulsion cognitive et ceci doit nous rappeler constamment ce qui a été évoqué dans les lignes précédentes sur la polycentricité de la normogenèse. C'est dans ce sens que, parlant du mythe émergent du pluralisme, Robert Vachon note qu'il faut l'entendre comme l'attitude humaine fondamentale qui est critiquement consciente à la fois de l'irréductibilité factuelle (donc de l'incompatibilité) des différents systèmes humains qui cherchent à rendre la réalité intelligible, d'une part, et d'autre part, de la non-nécessité radicale de réduire la réalité à un seul centre d'intelligibilité : il rend ainsi non-nécessaire une décision absolue en faveur d'un système humain particulier ayant valeur universelle ou même un Être suprême^[284].

66. Vu sous cet angle, le pluralisme, différent de la pluralité, vise à s'émanciper d'un cadre uniquement dialectique où la Raison (ou logos) est reine pour aller à travers lui (dialogos) et reconnaître la dimension de nos présupposés implicites ou mythos. Dit autrement, le pluralisme tient à la différence fondamentale qui doit exister entre les principes qui sont à la base de notre processus de pensée d'une façon plus ou moins explicite, c'est-à-dire nos postulats, et d'autre part, nos mythes, non présupposés que nous prenons non-réflexivement et de façon non-consciente comme allant de soi. Ceci rencontre ce que Camille Kuyu associe à une reconnaissance de l'existence valide de diverses expériences humaines^[285] et, selon l'expression d'Edgar Morin, de la complexité humaine^[286].

67. Le pluralisme est un véritable défi de la complexité pour tout chercheur qui pense ou qui veut penser le droit en tant que juridicité. Envisagé dans cette perspective complexe, il essaie de concevoir non une pensée simplifiante^[287] ou un univers mais une pensée multidimensionnelle seule capable d'ouvrir des horizons ou « des univers possibles ». L'ambition de cette approche n'est pas de donner des informations sur un phénomène étudié, le droit en l'occurrence, mais de respecter ses diverses dimensions. Ainsi par exemple, nous enseigne Edgar Morin, penser l'être humain (sujet de droit), c'est penser à l'être à la fois physique, biologique, social, culturel, psychique et spirituel. La complexité essaie dans son ambition de concevoir l'articulation, l'identité et la différence de tous ces aspects^[288]. C'est en vertu de cela que Christoph Eberhard renvoie à la complexité comme balise de désarmement de la culture pensée de manière univoque. Il affirme que la complexité pluralise davantage l'approche dialogale en ce qu'elle nous fait percevoir le pluralisme intrinsèque à toute situation (aucune culture n'est homogène et indépendante des autres) et nous fait prendre conscience de la dynamique des processus sociaux^[289]. Consécutivement, Étienne Le Roy pense que la prise en compte de la pluralité des mondes induit la pluralité de cultures et l'exigence de conjonction de ces cultures en situation de complexité^[290].

68. Partant de ce qui vient d'être dit ci-haut, il va sans dire que la prise de conscience de cette complexité devrait pousser les chercheurs, particulièrement ceux qui sont dans les arcanes juridiques, à l'humilité^[291]. Car, la science, dit Edgar Morin, a besoin, non seulement d'une pensée apte à considérer la complexité du réel, elle a besoin de cette même pensée pour considérer sa propre complexité et la complexité des problèmes qu'elle pose à l'humanité. C'est cette complexité dont se détournent les scientifiques non seulement bureaucratisés, mais formés selon les modes classiques de pensée. Enfermés dans et par leur discipline, ils se verrouillent dans leur savoir parcellaire, sans se douter qu'ils ne peuvent se justifier que par l'idée générale la plus abstraite, celle qu'il faut se méfier des idées générales^[292].

69. Humilité recommandée certes, mais naïveté bannie pour un anthropologue du droit et « indocilité réfléchie^[293] ». La perspective du pluralisme n'exclut pas la critique et la réfutation. On ne le dira jamais assez, la critique est au cœur de la spéculation scientifique, puisqu'elle encourage la science à « polémiquer avec elle-même^[294] ». Elle rejette la condamnation totale, les verdicts absolus, la rupture totale de la communication et la soumission inconditionnelle.

70. Par ailleurs, le pluralisme met en évidence la récursivité. En termes imagés, il renvoie au phénomène de tourbillon où chaque moment du tourbillon est à la fois produit et producteur^[295]. La société est produite par les interactions entre individus, mais la société une fois produite, rétroagit sur les individus et les produit. (…) nous sommes à la fois les produits et producteurs^[296]. C'est précisément dans ce contexte qu'on peut situer le fondement critique du pluralisme consistant à appliquer à lui-même ce qu'il critique dans tous les systèmes. Il est une critique systémique tout en étant en même temps objet de la critique. Elle s'ouvre à la critique en tant qu'une critique de la critique, une sorte d'auto-critique au sens plénier.

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Conclusion

71. L'ambition de cette réflexion, rappelons-le, est modeste et noble. L'anthropologie juridique ayant acquis ses lettres de noblesse par l'entremise des travaux qui ont permis de hausser cette discipline au rang de levier phare dans notre société mondialisée, notre étude n'a fait que remettre sur la surface des indications et des avertissements faits au chercheur. Les présentes lignes ont simplement dégagé quelques voies à emprunter lorsqu'on s'engage à parler de l'homme culturellement situé, sujet de droit et objet de recherche. Cette étude aura eu le mérite de penser le droit en le sortant du contexte rationaliste qui l'a vu naître. Pour ce faire, l'option de penser le droit en tant que juridicité à partir d'une herméneutique diatopique et dialogale a permis, à juste titre, d'avoir un autre regard sur le droit dans un contexte où la complexité, le pluralisme et l'interculturalité émergent comme nouveaux horizons. L'objectif d'un ouvrage de méthodologie de recherche ne saurait être envisagé sans cet apport utile et nécessaire pour une science juridique décomplexée et contextualisée.

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Notes

82. Sur l'épistémologie juridique, voir entre autres, B. BARRAUD, L'épistémologie juridique. La recherche juridique, L'Harmattan, 2016 ; Ch. ETIAS, Epistémologie juridique, Dalloz, 2002 ; S. BERNATSCHEZ L. LALONDE (dir), Approches et fondements du droit - Épistémologie et méthodologie juridiques, Volume 1, Éditions Yvon Blais, 2019.
83. Voir J. COMAILLE, A quoi nous sert le droit ?, Paris, Gallimard, coll. « Folio essais », 2015, 522 p. ; F. OST, A quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, coll. Penser le droit, Bruxelles, Bruylant, 2016, 570 p.
84. Lire à cet égard l'étude de Bosco Muchukiwa qui insiste sur la nuance qu'il faut faire, à partir des approches de terrain, entre territoires ethniques et territoires étatiques. B. MUCHUKIWA, Territoires ethniques et territoires étatiques. Pouvoirs locaux et conflits interethniques au Sud-Kivu (R. D. Congo), Paris, L'Harmattan, 2006.
85. Il y a ethnie dès lors que « des individus constituent des groupes qui se perçoivent ou sont perçus comme des unités distinctes », in A. LEROI-GOURHAN, L'expérience ethnologique, Ethnologie générale, Paris, Gallimard, 1968, p. 1817.
86. E. LE ROY, « Pour une anthropologie du droit », in Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 1978/1, vol. 1, p. 76.
87. Sur la question, voir R. MAUNIER (ed.), Études de sociologie et d'ethnologie juridiques, vol. 1, Paris, 1931 ; N. GILDA, P. GENEVIEVE, L. REGIS, Ethnologie juridique - Autour de trois exercices, Paris, Dalloz, Coll. Méthodes du droit, 2007. Se situant à la suite des phases de description (ethnographie) ou d'analyse des données (ethnologie), l'anthropologie est liée à "une seconde et dernière étape de la synthèse" et dépasse des cloisonnements entre l'étude des sociétés occidentales (sociologie) et l'analyse des autres sociétés (ethnologie). Claude Lévi-Strauss note pour sa part : "Ethnographie, ethnologie et anthropologie ne constituent pas trois disciplines différentes ou trois conceptions différentes des mêmes études. Ce sont en fait trois étapes ou trois moments d'une même recherche et la préférence pour tel ou tel de ces termes exprime seulement une attention prédominante tournée vers un type de recherche, qui ne saurait jamais être exclusif des deux autres", C. LEVI-STRAUSS, Anthropologie structurale, Paris, Plon, 1958, pp. 388-389.
88. Sur le sens assigné à cette discipline, voir entre autres, M. ALLIOT, Le droit et le service public au miroir de l'anthropologie. Textes choisis et édités par Camille Kuyu, Paris, Karthala, 2003, 400 p. ; C. EBERHARD, Le Droit au miroir des cultures. Pour une autre mondialisation, Paris, LGDJ, Coll. Droit et Société, 2006,199 p. ; P. BONTE, M. IZARD, "Juridique (anthropologie)" in Dictionnaire de l'ethnologie et de l'anthropologie, PUF, Quaridge, 1991 ; E. LE ROY, Le jeu des lois. Une anthropologie "dynamique" du Droit, Paris, LGDJ, Coll. Droit et Société, Série anthropologique, 1999, 415 p. ; R. MAUNIER (ed.), Études de sociologie et d'ethnologie juridiques, vol. 1, Paris, 1931 ; N. ROULAND, L'anthropologie juridique, Paris, PUF, Coll. Que sais-je ?, 1995 ; J. VANDERLINDEN, Anthropologie Juridique, Paris, Dalloz, 1996, 123 p.
89. A.R. RADCLIFFE-BROWN, Structure et fonction dans la société primitive, Paris, Éditions de Minuit, 1972, pp. 234 et s.
90. E. LE ROY, « Pour une anthropologie du droit », op. cit., p. 77.
91. F. OST, A quoi sert le droit ?, Usages, fonctions, finalités, op. cit., p. 258.
92. Ibidem, p. 273.
93. Ibidem, p. 294.
94. M. AUGÉ, L'anthropologue et le monde global, Armand Colin, 2013, cité par B. BARRAUD, L'anthropologie juridique. La recherche juridique, L'Harmattan, 2016, p. 2.
95. H. LE BRAS, E. TODD, L'invention de la France -- Atlas anthropologique et politique, Gallimard, coll. Nrf essais, 2012, cité par B. BARRAUD, op. cit., p. 2.
96. Ibidem.
97. M. ALLIOT, « Propos introductifs », Cahiers d'anthropologie du droit 2006, n° HS « Juridicités », p. 21.
98. J. CLÉMENT, S. HOUDART, « L'ethnologie va vous surprendre », La tête au carré, France inter, 26 juin 2013.
99. B. BARRAUD, op. cit., p. 2.
100. Sur ce débat, voir R. LAFARGUE, G. NICOLAU, G. PIGNARRE, Ethnologie juridique -- Autour de trois exercices, Dalloz, coll. Méthodes du droit, 2007 ; R. MAUNIER (dir.), Études de sociologie et d'ethnologie juridiques, Domat Montchrestien, 1931.
101. C. KUYU, Penser le droit autrement. Ecrits d'anthropologie juridique, Paris, Espérance, 2021, p. 25.
102. E. LE ROY, « Pour une anthropologie du droit », in Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 1978/1, vol. 1, p. 72.
103. J.-L. BERGEL, Théorie générale du droit, 5e éd., Dalloz, coll. Méthodes du droit, 2012, p. 4 ; également, P. BONTE, M. IZARD, « Juridique (anthropologie) », in Dictionnaire de l'ethnologie et de l'anthropologie, PUF, coll. Quadrige, 1991.
104. L. ASSIER-ANDRIEU, « Coutumes et usages », in D. ALLAND, S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-PUF, coll. Quadrige-dicos poche, 2003, p. 317.
105. B. BARRAUD, L'anthropologie juridique. La recherche juridique, L'Harmattan, 2016, p. 4.
106. É. LE ROY, Le jeu des lois. Une anthropologie dynamique du Droit, LGDJ, coll. Droit et société, 1999, p. 177.
107. Lorsque le droit positif, en l'occurrence le droit constitutionnel, définit l'État, il le fait par la description de ses éléments constitutifs que sont le territoire, la population et le pouvoir (souveraineté) qui y est exercé. Voir J.-L. ESAMBO KANGASHE, Le droit constitutionnel, Paris, éd. Academia, 2013, p.60.
108. B. MUCHUKIWA, op. cit., p. 1.
109. C. LÉVI-STRAUSS, Anthropologie structurale, Plon, 1995, p. 413, cité par Ch. EBERHARD, « Penser le pluralisme juridique de manière pluraliste -- Défi pour une théorie interculturelle du droit », Cahiers d'anthropologie du droit, 2003, n° 2, p. 6.
110. N. ROULAND, « Anthropologie juridique », in D. ALLAND, S. RIALS, (dir)., Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-Puf, coll. Quadrige-dicos poche, 2003, p. 65.
111. E. B. TYLOR, Primitive Culture, 1871, cité par L. ASSIER-ANDRIEU, « Coutumes et usages », in D. ALLAND, S. RIALS, op. cit., p. 321.
112. L. ASSIER-ANDRIEU, « Coutumes et usages », in D. ALLAND, S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-Puf, coll. Quadrige-dicos poche, 2003, p. 317.
113. Pour le cas du mariage et les multiples conceptions de la dot, voir I. AKOUHABA ANANI, La dot dans le code des personnes et de la famille des pays d'Afrique occidentale francophone : Cas du Bénin, du Burkina-Faso, de la Côte d'Ivoire et du Togo, Research Partnership 3/2008 The Danish Institute for Human Rights, Copenhague, 2009.
114. Articles 361-367 du Code de la Famille congolais. Art. 361. --- Le futur époux et sa famille doivent convenir avec les parents de la future épouse d'une remise de biens ou d'argent qui constituent la dot au bénéfice des parents de la fiancée. Le mariage ne peut être célébré que si la dot a été effectivement versée au moins en partie. Nonobstant toute coutume contraire, la dot peut être symbolique. Art. 362. --- La coutume applicable au mariage détermine les débiteurs et les créanciers de la dot, sa consistance et son montant, pour autant qu'elle soit conforme à l'ordre public et à la loi (...). Cette coutume détermine également les témoins matrimoniaux de la dot. Art. 363. --- La dot ne peut dépasser la valeur maximale fixée par ordonnance du président de la République, prise sur proposition des assemblées régionales. Art. 364. --- La dot ne peut être majorée ou réévaluée en cours du mariage ou lors de sa dissolution. Art. 365. --- L'officier de l'état civil énonce dans l'acte de mariage: 1. la valeur et la composition détaillée de la dot; 2. l'énumération des biens remis en paiement total ou partiel de la dot versée au moment de la célébration du mariage; 3. l'identité des débiteurs et des créanciers de la dot. En cas de versement partiel de la dot, le règlement ultérieur sera constaté par l'acte de l'officier de l'état civil. Art. 366. --- Les conventions relatives à la dot et les obligations qui en découlent sont prouvées par les énonciations de l'acte de mariage. La convention relative à la dot, conclue en vue d'un mariage non encore célébré ou non enregistré, peut être prouvée par tous moyens de droit. Art. 367. --- Si la dot est refusée par ceux qui, selon la coutume, doivent la recevoir, les futurs époux, même non émancipés, soit ensemble, soit séparément peuvent porter le litige devant le conseil de famille. Si le refus persiste, les futurs époux ainsi que le Ministère public peuvent saisir, par voie de requête, le tribunal de paix du lieu où le mariage devrait être célébré. Le tribunal de paix instruit à huis clos la requête en amiable conciliateur; il convoque soit séparément, soit ensemble le ou les requérants, le père et la mère de la future épouse et ceux de ses ayants droit bénéficiaires de la dot et s'il l'estime opportun, un conseil de famille. Sauf le cas où le Ministère public est requérant, sa présence n'est pas obligatoire. Le tribunal tente, s'il échet, d'obtenir un accord, soit en présence, soit hors présence des futurs époux. S'il y a un accord, le tribunal prend une décision qui l'entérine. Dans le cas contraire, il statue par décision motivée accordant ou non l'autorisation du mariage et fixant le montant de la dot en tenant compte de la coutume des parties et des possibilités financières du futur époux et de sa famille. En ce cas, le mariage ne peut être célébré que devant l'officier de l'état civil qui, sur base de la décision, recevra le montant de la dot fixée et veillera à la remettre à ceux qui doivent la recevoir. Si ces derniers refusent de la recevoir, l'officier de l'état civil en fera mention dans l'acte de mariage. Le montant de la dot ainsi versé et non recueilli sera, après un an à dater de l'acte de mariage, soumis aux règles relatives aux offres réelles et à la consignation. Voir pour les commentaires riches, E. MWANZO IDIN'AMINYE, Que dit le Code de la famille de la République démocratique du Congo ? Commentaire article par article, Paris, L'Harmattan, 2019, pp. 249 et s.
115. N. ROULAND, « Anthropologie juridique », in D. ALLAND, S. RIALS, (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-Puf, coll. Quadrige-dicos poche, 2003, p. 65.
116. L. ASSIER-ANDRIEU, « Difficulté et nécessité de l'anthropologie du droit », in Droit et anthropologie (1), 15 | 2019, Clio@Themis, Revue électronique d'histoire du droit, p. 10.
117. J.-P. SEGIHOBE BIGIRA, « Les forêts du Bassin du Congo entre patrimonialisation commune souhaitée et nécessités locales de développement : pour un diatopisme entre le global et le local », in Revue de Droit Africain, vol. XI, n° 44/2007, p. 392.
118. J. CARBONNIER, "Il y a plus d'une définition dans la maison du droit", in Définir le droit, t. 2, Droits, n° 11, 1990, pp. 5 et s. Voir aussi, M. MIAILLE, Une introduction critique au droit, Paris, Maspero, 1976, pp. 96 et s. ; J.-F. PERRIN, « Définir le droit...selon une pluralité de perspectives », in Définir le droit, t. 2, Droits, n° 11, 1990, pp. 63 et s.
119. Le professeur Hugue Dumont note que le mythe et/ou précisément la fiction du droit constitue la première fonction du droit lui-même. Ici doit être compris comme une affabulation ou comme croyance fausse appelant la dénonciation et le dévoilement ou la déconstruction qui permettront d'en détromper les victimes trop crédules. Ainsi, la démythification a une indéniable vertu émancipatrice qu'aucun spécialiste des sciences humaines ne peut nier, ni sous-estimer. Lire H. DUMONT, « Le mythe de la démythification en droit », in Journal des tribunaux, 2007, p. 290.
120. Pour Norbert Rouland, on ne peut définir le droit, mais seulement le penser. Voir N. ROULAND, « Penser le droit », Droits, n°10, 1989, p. 77.
121. L. ASSIER-ANDRIEU, « Difficulté et nécessité de l'anthropologie du droit », in Droit et anthropologie (1), 15 | 2019, Clio@Themis, Revue électronique d'histoire du droit, p. 2.
122. E. KANT, Critique de la raison pure, trad. par A. Tremesaygues et E. Pacaud, 6^ème éd., Paris, Gallimard, 1968, p. 503 : « les jurisconsultes qui cherchent encore une définition pour leur concept du droit ».
123. Cet auteur trouve un paradoxe : « Nous parlons facilement du droit (...) Mais qu'est-ce que le droit ? Nous le savons et nous ne le savons pas ». P. VALERY, Regards sur le monde actuel, Paris, 1962, p. 37.
124. H. L. A. HART, Le concept de droit, trad. par Michel van de Kerchove, 2^ème éd., Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2005, p. 19 : « Il est peu de questions relatives à la société humaine qui aient été posées avec autant de persistance et qui aient fait l'objet, de la part des théoriciens réputés, de réponses aussi différentes, étranges et même paradoxales que la question « Qu'est-ce que le droit ? » ».
125. Ces auteurs pensent que la définition du droit serait une question sans réponse. Voir F. OST et M. van de KERCHOVE, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, pp. 267 et s.
126. M. ALLIOT, « Anthropologie et juristique, op. cit. p.84.
127. M. ALLIOT, « Anthropologie et juristique. Sur les conditions d'élaboration de la science du droit », Bulletin de liaison du LAJP, n° 6, 1983, p. 89.
128. Ibidem.
129. F. OST, A quoi sert le droit ?, Usages, fonctions, finalités, op. cit., p. 1.
130. C. KUYU, « Droits et vécu juridique réel des enfants marginalisés : pour une compatibilité des systèmes normatifs », in S. TESSIER (dir), L'Enfant des rues et son univers, Paris, Syros, 1995, p. 4.
131. J.-P. SEGIHOBE BIGIRA, « L'interprétation comme instance méthodologique substantielle dans le raisonnement en droit », in I. MINGASHANG et F. ZEGBE ZEGS (dir), Méthodologie de la recherche et de la rédaction en droit. T. I. Introduction générale. Eléments d'initiation à l'intention des chercheurs en République démocratique du Congo, Bruxelles, Bruylant, 2022, pp. 217 et 233.
132. F. OST et M. Van de KERCHOVE, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 285.
133. Cl. Du PASQUIER, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, 4^ème éd., Neuchâtel-Paris, Delachaux et Niestlé, 1967, p. 308. Pour cet auteur, entre la notion, le fondement, le but, l'idée du droit, les distinctions sont nébuleuses : suivant les auteurs, on emploie indifféremment l'un ou l'autre de ces termes pour exprimer des pensées analogues.
134. M. MIAILLE, op. cit., p. 96.
135. G. DEL VECCHIO, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1953, p. 249.
136. C. GEERTZ, « Fact and law in comparative perspective », dans C. GEERTZ, Local knowledge. Further essays in interpretive anthropology, New York, Basic books, 1983.
137. Ch. NTAMPAKA, « L'adoption au Burundi, au Rwanda et au Zaïre », in Revue trimestrielle de Droit Familial, Bruxelles, 1996, pp. 115 et s. ; E. MWANZO EDIN'AMINYE, op. cit., pp. 404 et s.
138. V. KANGULUMBA MBAMBI, « L'adoption internationale à l'épreuve de l'intérêt supérieur de l'enfant : constat d'un échec d'un modèle de filiation et d'intégration familiale ? », in Revue de Droit Africain, vol. XI, n° 44/2007, p. 355.
139. A. SOW SIDIBE, « L'adoption au Sénégal et en Afrique francophone », in RIDC, I, 1973, pp. 129-154.
140. J. VAN MEERBEECK, « Recension. F. OST, A quoi sert le droit ?, Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016, 570 p. », in Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 2016/2, vol. 77, p. 394.
141. F. OST, A quoi sert le droit ?, Usages, fonctions, finalités, op. cit., p. 8.
142. S. P. SINHA, « Non-Universaly of law-The Indian way of life », NANDA Ved P., SINHA Surya Prakash (eds.), Hindu law and Legal Theory, Great Britain, Dartmouth, The international Library of Essays in Law and Legal Theory Series, 1996, 357p., cité par C. EBERHARD, Droits de l'homme et dialogue interculturel, éd. Connaissance et savoir, 2011, pp. 190 et 208.
143. C. EBERHARD, op. cit., p. 208.
144. M. L. MAZEAUD et J. MAZEAUD, Leçons de droit civil, t. I, Paris, Montchrestien, 1972, p. 96. Ces auteurs juxtaposent deux définitions en une en affirmant que « la règle de droit est une règle de conduite sociale qui, sanctionnée par la contrainte, doit avoir pour but de faire régner l'ordre en donnant la sécurité dans la justice ». Georges Burdeau dans son Traité de science politique, t. I, 2^ème éd., Paris, 1966, p. 185 ne se départit pas de cette confusion. Il intègre l'idée du droit dans le concept lui-même. Il considère que « dans le concept de droit, deux éléments distincts, quoique étroitement apparentés coexistent : l'idée de droit et la règle de droit ».
145. P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, Luxembourg, Office des imprimés de l'Etat, 1960, p. 427.
146. J.-F. PERRIN, Sociologie empirique du droit, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 1997, p. 23.
147. P. PESCATORE, op. cit., p. 423.
148. J.-F. PERRIN, op. cit., p. 24.
149. L. ASSIER-ANDRIEU, op. cit., p. 6.
150. Ibidem, p. 7.
151. L. FRANCOIS, Le problème de la définition du droit. Introduction à un cours d'évolution de la philosophie du droit à l'époque contemporaine, Liège, Faculté de droit, d'économie et de sciences sociales de Liège, 1978, p. 28.
152. M. MIAILLE, op. cit., p. 52.
153. C. KUYU, op. cit. p.4. lire aussi E. LE ROY, « Un droit peut en cacher un autre », in information sociales, n°22, Paris, 1992, pp.1§, 17 et 18.
154. Sur la question, lire entre autres, J.-P. SEGIHOBE BIGIRA, Le Congo en droit international. Essai d'histoire agonistique d'un Etat international, Bruxelles, Presses universitaires Ryckmans, 2011, p. 9 ; Id., « L'Afrique dans les relations internationales contemporaines. Heuristique dialectique et agonistique », in G. BAKANDEJA WA MPUNGU (dir), Quelle politique d'intégration pour quelle unité de l'Afrique du 21^ème siècle ? Débats théoriques et défis pour les Etats d'Afrique. Mélanges en honneur au Professeur Oswald Ndeshyo Rurihose, Presses de l'Université de Kinshasa, 2014, pp. 306-307 ; Id., « Posture agonistique du nyabirunguïsme sur les questions de la peine de mort et de l'infraction de subornation des témoins au prisme du changement paradigmatique », in J.-P. SEGIHOBE BIGIRA et I. MINGASHANG (dir), Le droit pénal entre douleur et enchantement dans le contexte contemporain. Liber amicorum Doyen Raphaël Nyabirungu mwene Songa, Bruxelles, Bruylant, 2021, pp. 1453-1490, spéc. 1457-1458.
155. M. ALLIOT, op. cit. p.83.
156. C. MOUFFE, Agonistique. Penser politiquement le monde, Editions Beaux-Arts de Paris, 2014, p. 29.
157. M. ALLIOT, op. cit. p.85.
158. Ibidem.
159. ibidem. C. EBERHARD, Droits de l'homme et dialogue... op. cit. p.210.
160. L. ASSIER-ANDRIEU, op. cit., p. 4.
161. Lire G. TEUBNER, Droit, Un système autopoïétique, PUF, Paris, 1993. Luhmann Niklas. « Le droit comme système social. » In Droit et société, n°11-12, 1989. Niklas Luhmann : autorégulation et sociologie du droit. pp. 53-67. Disponible sur https://doi.org/10.3406/dreso.1989.1024
162. Voir par exemple la réflexion de F. OST, « Les frontières de la juridicité : dialectique ou autopoïèse ? », in Ph. ROBERT, F. SOUBRIAN-PAILLET et M. VAN DE KERCHOVE (dir), Normes, normes juridiques, normes pénales. Pour une sociologie des frontières, T. I, Paris, L'Harmattan, 1997, pp. 281 et s.
163. E. MORIN, Science avec conscience, Paris, éd. Du Seuil, 1990, p.151.
164. C. KUYU, Penser le droit autrement. Ecrits d'anthropologie juridique, éd. Espérance, Paris, 2021, p.88.
165. Ibidem.
166. E. LE ROY, « Inventer un autre droit pour répondre à la crise des sociétés africaines », in C. KUYU et M. VAN HOEKE, Droit, cultures, et institutions juridiques des pays d'Afrique, Paris, Espérance, 2016, p. 35.
167. E. Le Roy, « Inventer un autre droit pour répondre à la crise des sociétés africaines », in C. KUYU (dir), Repenser le droit africain, op. cit., p.188.
168. F. OST, op. cit., p. 47.
169. C. EBERHARD, « L'apport pluraliste du droit : un défi central pour la gouvernance légitime », in Chroniques de la gouvernance, éd. Charles Léopold Mayer, 2009, Disponible sur http://www.institutgouvernance.org/fr/ouvrage/fiche-ouvrage-3.html, consulté le 31 janvier 2020.
170. C. EBERHARD, « Justice, Droits de l'homme et globalisation dans le miroir africain : l'image communautaire », in Revue Interdisciplinaire d'Etudes Juridiques, Vol. 45, 2000, p. 61.
171. C. EBERHARD, Droits de l'homme et dialogue...op. cit. p. 213.
172. Michel Alliot propose trois archétypes dont l'effet sur le consensus fondateur du droit est considérable : l'identification, la manipulation et la soumission. Christoph Eberhard ajoute l'archétype de différenciation ou manipulation et l'archétype d'articulation.Voir M. ALLIOT, « Anthropologie et juristique. Sur les conditions de l'élaboration d'une science du droit », Bulletin de Liaison du Laboratoire d'Anthropologie Juridique de Paris, n°6, 1983, pp. 83-117, republié dans M. ALLIOT, Le droit et le service public au miroir de l'anthropologie. Textes choisis et édités par Camille Kuyu, Paris, Karthala, 2003, 400 p., spéc. 283-305 ; E. LE ROY, Le jeu des lois. Une anthropologie « dynamique » du Droit, op. cit., p. 382 ; C. EBERHARD, « Pluralisme et Dialogisme : Les Droits de l'Homme dans un contexte de mondialisation qui ne soit pas uniquement occidentalisation », in La revue du MAUSS semestrielle, n° 13, 1er semestre 1999, pp. 219-220.
173. E. LE ROY, « L'accès à l'universalisme par le dialogue interculturel », in Revue générale de droit, vol. 26, 1995, p. 9. Lire aussi C. EBERHARD, « Pluralisme et Dialogisme : Les Droits de l'Homme dans un contexte de mondialisation qui ne soit pas uniquement occidentalisation », in La revue du MAUSS semestrielle, n° 13, 1er semestre 1999, p 261-279.
174. M. ALLIOT, op. cit. pp. 95-97.
175. N.-V. COULIBALY, « Ce que l'Afrique d'hier peut dire au monde d'aujourd'hui », in Interculture, janvier-mars, 1983, cahier 78, vol. XVI, n°1, pp. 2-15. Sur le rôle de la parole et sa fonction éducative, voir aussi O. BIMWENYI KWESHI, Discours théologique négro-africain. Problème des fondements, Paris, Présence Africaine, 1981, p. 482.
176. B. MUSSA MBUYA, « Le droit de ne pas s'auto-incriminer au cœur du procès équitable. Quelques jalons d'anthropologie juridique », in J.-P. SEGIHOBE BIGIRA et I. MINGASHANG (dir), Droit pénal entre douleur et enchantement dans le contexte contemporain. Liber Amicorum Doyen Raphael Nyabirungu mwene Songa, Bruxelles, Bruylant, 2021, pp. 375-378.
177. O. BIMWENYI KWESHI, op. cit., p. 483.
178. C. EBERHARD, Droits de l'homme et dialogue...op. cit. p.252.
179. C. KUYU, « Cultures juridiques non européennes : les droits originellement africains », in C. KUYU et M. VAN HOECKE (dir), Droit, cultures et institutions juridiques des pays d'Afrique, Aubagne, éd. Espérance, 2016, p.124 ; voir aussi le même auteur dans Penser le droit autrement. Ecrits d'anthropologie juridique, Paris, Espérance, 2021, p. 39.
180. TONYE MBUA, Le serment judiciaire chez les Bassa du Cameroun. Un exemple de serment africain, thèse de 3^ème cycle en sociologie juridique, Université de Paris I, 1973, cité par C. KUYU, op. cit. p. 40.
181. C. KUYU, op. cit. p.124.
182. C. EBERHARD, Droits de l'homme et dialogue...op. cit. p. 249.
183. Ibidem.
184. Ibidem.
185. Ibidem.
186. C. KUYU, Penser le droit autrement. Ecrits d'anthropologie juridique, op. cit. p. 41.
187. Sur ce point, lire B.-J. FOUDA, « De la littérature orale négro-africaine », in Colloque sur l'art nègre, t. I, p. 294.
188. R. VERDIER, « L'invisible, la nature et ses justices », dans R. VERDIER, N. KALNOKY ET S. KERNEIS (dir.), Les justices de l'invisible, Paris, L'Harmattan, 2013, pp. 15-44.
189. R. VERDIER, op. cit., p. 19 ; L. ASSIER-ANDRIEU, op. cit., p. 10.
190. E. PRITCHARD, cité par E. LE ROY, « Justice africaine et oralité juridique », in Bulletin de l'IFAN, n° 3, T XXXVI, Série B, 1974, pp. 557-558. Voir également C. KUYU, op. cit. p. 41.
191. C. EBERHARD, Droits de l'homme et dialogue...op. cit. p. 260.
192. Ibidem, p. 261.
193. Ibidem, p. 262.
194. Ibidem, p. 264.
195. F. OST, A quoi sert le droit ?, Usages, fonctions, finalités, op. cit., p. 230.
196. Ibidem, p. 230.
197. Ibidem, p. 231.
198. Ibidem. Voir aussi J. VAN MEERBEECK, op. cit., p. 395.
199. Ibidem.
200. Lire J.-L BAUDOUIN, « La vérité et le droit des personnes : aspects nouveaux », In Revue générale de droit, n°4 vol. 18, 1987, p.803. Disponible sur https://doi.org/10.7202/1058579ar
201. F. OST, op. cit., p. 131.
202. Ibidem, p. 132.
203. Ibidem, p. 132.
204. L. ASSIER-ANDRIEU, op. cit., p. 3.
205. E. LE ROY, « Pour une anthropologie du droit », in Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 1978/1, vol. 1, p. 73.
206. Ibidem.
207. Ibidem, p. 79.
208. C. PLAÇON, « Concertation et responsabilité dans l'élaboration des politiques publiques. L'exemple de la réforme foncière au Sénégal », in C. EBERHARD (dir), Traduire nos responsabilités. Recomposer nos paysages juridiques, Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 312.
209. E. LE ROY, « Pour une anthropologie du droit », op. cit., p. 74.
210. "Perhaps, after all, it is safest and best to think of law as a merely spurious category, or at most as just a special case of social control, whose specialty is constituted only by the illusions of its practitioners and will not survive analysis". I. HAMNET, Introduction in Social Anthropology and Law, ASA monograph n°14. Academic Press, 1977, p. 4.
211. L. A. HART, Le concept de droit, Bruxelles, éd. PUSL, 2019, 344p.
212. F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987, p. 28.
213. J. VAN MEERBEECK, De la certitude à la confiance. Le principe de sécurité juridique dans la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, Presses de l'Université Saint-Louis, 2014, p. 25.
214. F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., p. 28-31 et 43-47.
215. Ibidem, p. 46. En cas de critique ponctuelle, « l'externalisation, d'ordre axiologique, ainsi opérée n'a généralement pour but que de conforter une adhésion renforcée à l'égard de l'ensemble du système » afin de « restaurer la cohérence logique, ou l'harmonie idéologique de l'ordre juridique global ».
216. Ibidem, p. 49. Une telle démarche essaie de « restituer, derrière le discours rationalisateur des agents, la logique pratique profonde qui détermine leurs comportements, révélant du fait même l'efficace de tel ou tel postulat implicite qui reste généralement non interrogé » (ibid., p. 50).
217. La science interdisciplinaire ne se confond donc ni avec la multidisciplinarité (coexistence de disciplines différentes), ni avec la transdisciplinarité (construction d'une nouvelle discipline à partir des plusieurs disciplines différentes) (ibid., pp. 70-71).
218. F. GEA, « Dialogisme, interprétation et traduction en théorie du droit. Interactions paradigmatiques », in A. BAILLEUX, Y. CARTUYVELS, H. DUMONT et F. OST (dir.), Traduction et droits européens : enjeux d'une rencontre Hommage au recteur Michel Van de Kerchove, Bruxelles, Presses de l'Université Saint-Louis, 2009, p. 383.
219. F. GEA, Contribution à la théorie de l'interprétation jurisprudentielle. Droit du travail et théorie du droit dans la perspective du dialogisme, LGDJ, 2009, tome I, vol. I, pp. 43 et s.
220. F. GEA, « Dialogisme, interprétation et traduction en théorie du droit.... », op. cit., p. 384.
221. Certains problèmes épistémologiques ont été abordés dans les deux tomes des Dialogiques, parus en 1979 et 1985 Cf. le tome 29, publié en 1984, des Archives de philosophie du droit, sur le thème « Dialogue, dialectique en philosophie et en droit ». Voir à ce sujet, F. JACQUES, Dialogiques. Recherches logiques sur le dialogue, PUF, coll. « Philosophie d'aujourd'hui », 1979 ; F. JACQUES, L'espace logique de l'interlocution. Dialogiques II PUF. coll. « Philosophie d'aujourd'hui », 1985. Cette question sera, quelques années plus tard, discutée par M. VAN DE KERCHOVE et F. OST, Le droit ou les paradoxes du jeu, PUF, coll. « Les voies du droit », 1992, spéc. p. 62-65.
222. F. JACQUES, « Entre conflit et dialogue ? », in A quoi pensent les philosophes ?, Autrement, « Interrogations contemporaines ». no 102, nov. 1988, p. 81.
223. Ibidem, p. 82.
224. Voir Ph. GERARD, F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Droit négocié, droit imposé ?, Bruxelles, Presses de l'Université Saint Louis, 1996.
225. C. KUYU, Penser le droit autrement. Ecrits d'anthropologie juridique, op. cit. p. 40.
226. F. JACQUES, Différence et subjectivité, Aubier, coll. « Analyse et raisons », 1982, pp. 358-360.
227. F. JACQUES, L'espace logique de l'interlocution, op. cit., p. 146.
228. F. GEA, « Dialogisme, interprétation et traduction en théorie du droit. Interactions paradigmatiques », in A. BAILLEUX, Y. CARTUYVELS, H. DUMONT et F. OST (dir.), Traduction et droits européens : enjeux d'une rencontre Hommage au recteur Michel Van de Kerchove, op. cit., p. 385.
229. Ibidem.
230. C. KUYU, Penser le droit autrement. Ecrits d'anthropologie juridique, op. cit. p. 40.
231. F. GEA, « Dialogisme, interprétation et traduction... », op. cit., p. 385.
232. Ibidem.
233. Ibidem, p. 386.
234. Voir à ce sujet J.-P. SEGIHOBE BIGIRA, « L'entre-deux agonistique de l'affaire Matata à la Cour constitutionnelle de la République démocratique du Congo. Vers un ailleurs interprétatif ? », in.......
235. F. GEA, « Dialogisme, interprétation et traduction ... », op. cit., p. 387.
236. M. BAKHTINE, « L'auteur et le héros » (1920-1930), in Esthétique de la création verbale, op. cit., p. 137.
237. M. BAKHTINE, « Les genres du discours » (1952-1953), in Esthétique de la création verbale, 1979, Editions Gallimard, coll. « Bibliothèque des idées », « NRF », 1984, p. 296.
238. F. GEA, « Dialogisme, interprétation et traduction ... », op. cit., p. 387.
239. M. BAKHTINE, « L'auteur et le héros », op. cit., p. 142.
240. F. GEA, « Dialogisme, interprétation et traduction ... », op. cit., p. 387.
241. A.-J. ARNAUD, « Anthropologie juridique », in A.-J. ARNAUD (dir), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2^ème édition corrigée et augmentée, Paris, LGDJ, 1993, p. 34.
242. F. GEA, « Dialogisme, interprétation et traduction ... », op. cit., p. 387.
243. M. BAKHTIN, « La compréhension comme transformation de l'autre en 'soi-autre'. Le principe d'exotopie », in M. BAKHTIN, Esthétique de la création verbale, Moscou, 1979, S.G. Bocharov, p. 371. Texte écrit en 1974, cité et traduit par T. TODOROV, op. cit., p. 168.
244. T. TODOROV, op. cit., p. 153.
245. C. LEVI-STRAUSS, « Jean-Jacques Rousseau, fondateur des sciences de l'homme », Anthropologie structurale deux, Paris, Plon, 1973, p. 47 cité à son tour par E. LE ROY, Le jeu des lois. Une anthropologie « dynamique » du Droit, Paris, LGDJ, 1999, Col. Droit et Société, Série anthropologique, p. 383.
246. Sur la question, voir J.-P. SEGIHOBE BIGIRA, « Les forêts du Bassin du Congo entre patrimonialisation commune souhaitée et nécessités locales de développement. Pour un diatopisme entre le global et le local », in Revue de Droit Africain, n° 44-2007, pp. 387-407, spéc. p. 400.
247. Voir E. LE ROY, op. cit., p. 382.
248. J.-P. SEGIHOBE BIGIRA, op. cit., p. 398.
249. Francis Affergan met en garde contre un glissement d'une perception de l'altérité à une approche en termes de ressemblances/différences qui porte en elle ses limites à travers la création d'un continuum entre les deux pôles de la comparaison : « nous » et « les autres ». L'altérité nous confronte à ce qui est « autre ». Et bien évidemment toute prise de conscience d'une altérité présuppose une comparaison et donc aussi une reconnaissance de ce qui est partagé, de ce qui unit. (...) si dans cette comparaison entre « soi » et « l'autre » on glisse vers une approche en termes de ressemblances/différences on risque au bout du compte de voir l'autre s'évanouir et ne trouver à sa place plus que sa propre image inversée. Voir F. AFFARGAN, Exotisme et altérité. Essai sur les fondements d'une critique de l'anthropologie, Vendôme, PUF, 1987, cité par C. EBERHARD, Le droit au miroir des cultures. Pour une autre mondialisation, LGDJ, Paris, 2006, p. 18.
250. C. EBERHARD, op. cit, p. 18.
251. J.-P. SEGIHOBE BIGIRA, op. cit., p. 399.
252. Sur cette question voir J.-P. SEGIHOBE BIGIRA et B. MUTAMBAYI KANYUKA KABALO, « La dette des pays en développement à l'aune des alternatives. Vers un 'plurivers' de contestations ? », in Ch. EBERHARD (dir), Le courage des alternatives, Paris, Karthala, 2012, pp.121-140 ; Ch. EBERHARD, « De l'univers au plurivers. Fatalité, utopie, alternative ? », in A.-M. DILLENS (dir), La mondialisation : utopie, fatalité, alternatives, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2008, pp. 67-104.
253. Voir Ch. EBERHARD, « Redéfinir nos responsabilités entre globalités et localités. Dialogues introductifs », in Ch. EBERHARD (dir), Droit, gouvernance et développement durable, Cahiers d'Anthropologie du droit, LAJP, Karthala, Paris, 2005, p. 11.
254. R. PANIKKAR, « The Dialogical Dialogue », in F. WHAILING (éd.), The World's Religious Traditions, Edinburgh, T.& T. Clark, 311 p., cité par Ch. EBERHARD, op. cit., p. 11.
255. J.-P. SEGIHOBE BIGIRA, « Les forêts du Bassin du Congo entre patrimonialisation commune souhaitée et nécessités locales de développement. Pour un diatopisme entre le global et le local », op. cit., p. 400.
256. E. LE ROY, « Comparaison n'est pas raison : Anthropologie et Droit comparé face aux traditions non européennes », in P. CENDON (éd.), Scritti in onore di Rodolfo Sacco -La comparazione giuridica alle soglie del 3° millennio, Milano, Milano Dott. A. Giuffrè Editore, 1994, p. 681.
257. Ch. EBERHARD, Droit de l'homme et dialogue interculturel, op. cit., p. 191.
258. « Le mythe c'est l'horizon invisible sur lequel nous projetons nos conceptions du réel », (R. PANNIKAR, Myth, Faith and Hermeneutics -- Cross-cultural Studies, USA, Paulist Press, 1979, p. 30). C'est « ce en quoi l'on croit, sans croire qu'on y croit » (Vachon, 1995a : 38).
259. R. VACHON, « L'étude du pluralisme juridique -- une approche diatopique et dialogale », in Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, n° 29, 1990, p. 166.
260. Ibidem, p. 168.
261. Ibidem.
262. R. PANIKKAR, « The Dialogical Dialogue », in F. WHALING (éd.), The World's Religious Traditions, Edinburgh, T. & T., Clark, 1984, pp. 201-221.
263. R. PANNIKAR, Myth, Faith and Hermeneutics -- Cross-cultural Studies, op. cit., pp. 242-244.
264. Ch. EBERHARD, Droits de l'homme et dialogue interculturel, op. cit., p. 194.
265. R. PANIKKAR, « The Dialogical Dialogue », op. cit., p. 209.
266. Ibidem.
267. R. PANNIKAR, Myth, Faith and Hermeneutics -- Cross-cultural Studies, op. cit., pp. 242.
268. Ch. EBERHARD, Droits de l'homme et dialogue interculturel,..... Voir également, B. DE SOUSA SANTOS, « Vers une conception multiculturelle des droits de l'homme », in Droit et société, 35, 1997, p. 88-96, proposant, à la suite de R. Panikkar, de faire des droits de l'homme l'objet d'un débat transculturel et d'une herméneutique diatopique grâce auxquels les limites des différentes traditions culturelles s'éclairent mutuellement.
269. Ch. EBERHARD, Oser le plurivers. Pour globalisation interculturelle et responsable, Paris, éd. Connaissance et Savoir, 2013, p.99. Lire aussi R. VACHON, mythe émergent...op. cit. p. 23.
270. Ch. EBERHARD, « L'impact méthodologique de l'analyse plurale dans l'étude anthropologique des cultures juridiques, Disponible sur http://www.dhdi.free.fr/recherches/theoriedroit/articles/EberhardPluralismeCulturesJuridiques.pdf
271. Idem, pp.67-68.
272. Ch. EBERHARD, Le Droit au miroir des cultures. Pour une autre mondialisation, Paris, LGDJ/Lextenso, coll. « Droit et Société Classics », 2e éd., 2010, p. 23.
273. Christoph Eberhard classe Etienne Le Roy dans cette tendance. Voir Ch. EBERHARD, Droits de l'homme et dialogue interculturel, op. cit., p. 196.
274. Parmi les tenants de cette tendance, comme nous l'avons dit, se trouve Robert Vachon.
275. Ch. EBERHARD, Droits de l'homme et dialogue interculturel, op. cit., p. 196.
276. R. PANNIKAR, « La notion des droits de l'homme est-elle un concept occidental ? », in Interculture, vol. XVII, n° 1, Cahier 82, pp. 4-5.
277. Ibidem, p. 5.
278. R. PANIKKAR, « La notion des droits de l'homme est-elle un concept occidental ? », in Diogène, n°120, cité par C. KUYU, op. cit. p. 28.
279. R. VACHON, « L'étude du pluralisme juridique -une approche diatopique et dialogale », op. cit., pp. 164-165.
280. Voir, entre autres, H. DUMONT, Le pluralisme idéologique et l'autonomie culturelle en droit public belge. De 1970 à 1993, - vol. 2, Bruxelles, Bruylant, FUSL, 1996 ; R. A. MACDONALD, « L'hypothèse du pluralisme juridique dans les sociétés démocratiques avancées », in R.D.U.S., (2002-03) 33, pp. 135-152 ; B. DUPRET, « Pluralisme juridique, pluralité de droits et pratiques juridiques : théories, critiques et reformulation praxéologique », in Revue générale de droit, Volume 49, numéro 2, 2019, pp. 591-623 ; M.-B DEMBOUR, « Le pluralisme juridique : une démarche parmi d'autres, et non plus innocente », in Revue interdisciplinaire d'études juridiques, 1990/1 Volume 24, pp. 43-59 ; P. SCHIFF BERMAN, « Le nouveau pluralisme juridique », in Revue internationale de droit économique, 2013/1 (t. XXVII), pp. 229-256.
281. R. A. MACDONALD, op. cit., p. 135.
282. S. VERTOVEC (ED.), Routledge international handbook of diversity studies. London, New York: Routledge, 2014.
283. J.-P. SEGIHOBE BIGIRA, « Pour un vivre-ensemble analogique dans le Nord-Kivu », in S. BUCYALIMWE MARARO (dir), Vie et sagesse pratique : Mélanges en hommage au Prof. Dr Jean Mpeza Mihigo (1946-2020), Generis Publishing, 2022, pp. 121-124. L'auteur y développe les formes du vivre-ensemble univoque, du vivre-ensemble équivoque et du vivre-ensemble analogique.
284. R. VACHON, cp. cit. p. 4.
285. C. KUYU, « Altérité, dialogue des cultures et pluralismes », p. 57.
286. E. MORIN, Leçons d'un siècle de vie, éd. Denoel, Paris, 2021, p. 69.
287. E. MORIN, Science avec conscience, Paris, Seuil, 1990, p.164.
288. Ibidem.
289. Lire Ch. EBERHARD, le droit au miroir des cultures. Pour une autre mondialisation, Paris, éd. LGDJ, 2010.
290. E. LE ROY, Le jeu des lois. Une anthropologie « dynamique » du Droit, op. cit..
291. Voir P. MALAURIE, « L'humilité et le Droit », in Libre droit, Mélanges en l'honneur de Philippe Le Tourneau, Paris, Dalloz, 2008, p.726.
292. E. MORIN, Science avec conscience, op. cit., p. 9.
293. Voir M. FOUCAULT, « Qu'est-ce que la critique ? », Compte-rendu de la séance du 27 mai 1978, Bulletin de la société française de philosophie, 1990, vol. 84, n° 2, p. 36.
294. Voir M. FOUCAULT, op. cit., p. 36. ; J.-P. SEGIHOBE BIGIRA, « Présentation du traite de droit international public du professeur Mampuya Kanunk'a Tshiabo », in I. MINGASHANG (dir), Des actes et des paroles en l'honneur de l'éméritat du professeur Auguste Mampuya K. T., Kinshasa, Publications du Centre d'Études en Règlement des Différends Internationaux en Afrique, éd. MédiasPaul, 2016.
295. Idem.
296. E. Morin, Introduction à la pensée complexe, op. cit. p.100.

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Informations sur l’article

Titre	Penser le droit à partir des approches anthropologiques. Essai sur le dialogue diatopique
Auteurs	Pr Jean-Paul Segihobe Bigira (Université de Kinshasa) M. Briba Mbuya Mussa (Université de Goma)
Domaines	Anthropologie juridique, épistémologie du droit, pluralisme juridique, dialogue interculturel

Mots-clés