Le droit comme lutte et consensus

Le droit est à la fois lutte et consensus sur les résultats de la lutte dans les domaines qu'une société tient pour vitaux — il y en a souvent plusieurs dans la même société. Ces domaines se définissent par rapport à la vision de l'univers et d'elle-même de chaque société, et par rapport à la logique selon laquelle ils sont organisés. Ces éléments permettent de rendre compte non seulement de la structure des institutions concernées, mais également de leur place, apparente ou occultée, et de leur signification.

Il n'est pas facile de définir les conditions de l'élaboration d'une science du droit. Ne considérer que l'expérience française ne peut aboutir qu'à une approche ethnocentrique ; considérer l'ensemble des sociétés humaines est à l'évidence impossible, et un effort trop poussé en ce sens risque de diluer la pensée dans l'infinie variété des cas. Il faut donc sortir de France, mais se borner à quelques exemples.

L'objectif est de saisir le phénomène juridique pris dans son ensemble et sa diversité, et non, comme on le fait trop souvent, les droits non étatiques à partir de notre propre droit.

Au-delà de la rationalité : la dimension symbolique

Le droit ne peut être cantonné dans les limites de la rationalité. La rationalité d'un acte ou d'une norme est un puissant moyen d'obtenir le consensus d'autrui. Mais il y a d'autres voies également très puissantes. Il y a d'abord d'autres arguments : on peut obtenir le consensus en invoquant l'autorité de la tradition ou celle d'une personne ou d'un collège, la moralité (argument fréquent en pays d'Islam) ou la légitimité.

D'autre part, la conviction trouve souvent son origine dans l'idéologie imprimée en chacun de nous par l'éducation et la formation permanentes — qui résultent moins du raisonnement que de l'exemple, de la coercition et des récits oraux, écrits ou audio-visuels, y compris les récits historiques, toujours remaniés en vue de cette formation et dont la portée symbolique est considérable — par l'autorité et par la crainte.

Enfin, la conviction se détermine fréquemment moins par l'effet rationnel d'arguments avancés que par l'effet symbolique des images et des mythes qu'ils utilisent, des gestes et des rituels qui les accompagnent, de l'organisation de l'environnement là où ils s'expriment.

La dimension symbolique des pratiques et des discours par lesquels le consensus est obtenu dépasse de beaucoup la portée rationnelle de ces derniers qui, dans bien des cas, ne sont pas nécessaires. L'activité symbolique suffit souvent à la vie juridique comme elle suffit souvent à la vie psychique.

Les luttes et les consensus qui font le droit

Une science du droit ne peut guère évacuer ni les luttes et les consensus qui conduisent au droit officiel, ni celles qui se mènent durement pour imposer d'autres règles et d'autres pratiques juridiques, ni les multiples mouvements de professionnels du droit et de non-professionnels nés autour de ces luttes.

La Ligue des droits de l'homme, le syndicat de la magistrature, l'union syndicale des magistrats, Amnesty International, les associations de consommateurs, les groupes de locataires, de femmes, de travailleurs immigrés, de soldats, d'objecteurs de conscience, d'insoumis, de détenus, d'internés psychiatriques, d'écologistes, les radios libres, les manifestations anti-nucléaires… tous dénoncent en permanence les modèles sociaux qu'on peut entrevoir derrière le droit ou son application. Ils sont à l'origine de bouleversements considérables de notre vie sociale : lois relatives à l'autorité parentale, à la filiation, au divorce, à l'informatique et aux fichiers, à l'accès aux documents administratifs, à l'hygiène et à la sécurité, droit de la consommation, lois sur la contraception et l'interruption volontaire de grossesse, abrogation du monopole de la radiodiffusion…

2. Les univers

Quelques exemples montrant combien ces univers sont irréductibles l'un à l'autre permettront de prendre la mesure du caractère original, propre à chaque société, d'institutions que les juristes seraient tentés de réunir. Puisqu'il faut bien choisir, ce sont la Chine, l'Égypte ancienne et l'Afrique noire contemporaine, enfin l'Islam et l'Occident chrétien qui serviront à la démonstration. On remarque qu'il y a là, avec beaucoup de variantes, trois univers fondamentalement opposés dès qu'on considère la part invisible de chacun.

2.1 La Chine : l'ordre spontané

L'individu doit se gouverner à l'image du monde, spontanément. Aux V^e et IV^e siècles avant J.-C., Confucius place clairement l'éducation et les exercices de tenue rituelle à la base d'un perfectionnement individuel qui doit rendre les contraintes inutiles. Il connaîtra une gloire particulière à l'époque Song, qui affirmera avec force l'identité de l'ordre cosmique et de l'ordre humain : puisque le cosmos se gouverne spontanément, on enseignera à gouverner par l'éducation plutôt que par la loi, de façon que la cohésion sociale ne soit pas obtenue par force mais spontanée (école de Zhu Xi, qualifiée par les Occidentaux de néo-confucianiste, XII^e siècle).

Ce n'est pas que la pensée chinoise n'ait connu un courant contraire, celui des fajia (légistes) qui, aux IV^e et III^e siècles, se préoccupaient de soustraire la politique à la morale et d'assurer le fonctionnement de l'État au moyen de lois attribuant objectivement les compétences, les honneurs et les peines. Mais ces lois ne correspondaient pas à la notion occidentale de loi, moyen de commandement du prince : c'était plutôt un ensemble de critères d'où la hiérarchie sociale découlait automatiquement des actes de chacun, sans intervention du prince. Les légistes n'ont jamais réussi à faire considérer la loi comme autre chose qu'un pis-aller auquel il faut bien recourir quand l'éducation est en défaut.

La Chine marxiste, qui éprouva le besoin de partir en guerre contre le confucianisme et d'exalter la loi comme instrument révolutionnaire, affirmait en même temps que le gouvernement des lois n'est qu'une étape provisoire avant l'avènement de la société parfaite : la société sans lois.

2.2 L'Afrique noire : l'univers en péril

Ici règnent des cosmologies enseignant que l'inorganisé est au fondement de l'être et que l'apparence n'est stable que dans la mesure fragile où les forces d'ordre l'emportent sur les puissances de désordre. Quelle que soit la lecture retenue, l'univers est toujours en péril.

Dans cette incertitude, l'homme tient une place exceptionnelle. Par la parole, il rend la réalité cohérente, faisant passer sa représentation du monde invisible de la pensée au monde visible du réel. Par les rites qu'il accomplit, il permet aux puissances divines de faire triompher l'ordre. Par la divination, il oriente son action malgré les apparences muettes ou trompeuses du monde dans lequel il vit. Par la magie, il fait servir l'universel à ses desseins et concourt lui-même au plus vaste dessein de la création.

Pour l'initié qui médite sur l'origine de l'univers et le rôle de l'homme, l'être ne peut être réduit à ses limites d'un instant. Ce serait le mutiler, car il est en même temps un autre être en puissance. À l'image du chaos qui est déjà tout ce qui sera, l'arbre est à la fois l'arbre d'aujourd'hui, le feu, le tambour de commandement ou la statuette de divination de demain — et par là même le foyer familial, le royaume qui obéira au tambour ou les dieux qui parleront par la statuette. Aussi ne peut-on concevoir un individu à la façon des Occidentaux : ses ancêtres sont en lui et déjà il est sa descendance.

3. Les logiques

La tendance à la spécialité et à la complémentarité se retrouve à l'intérieur de chaque groupe, diversifiant ses membres et les rendant ainsi indispensables les uns aux autres.

Ne voit-on pas la même logique à l'œuvre dans la classe politico-administrative française ? La tendance à la diversification et à la complémentarité y est très forte : elle affecte les directions et les bureaux de ministère, les grands corps, les partis, les syndicats — chacun argue de sa compétence particulière ou du courant de pensée qu'il représente pour s'assurer une position et faire sentir que les autres ont besoin de lui. Cette diversification constitue le vrai fondement des règles, écrites ou non, de répartition des emplois et des fonctions, de partage des compétences et de contrôles mutuels. Toute modification de ces règles suppose compensation.

Se différencier, c'est se rendre indispensable et obliger les autres à négocier. Telle est la logique de l'appareil décisionnel de l'État, telle est la logique des sociétés qui assument elles-mêmes leur destin.

Il faut donc consulter, réunir le conseil de village ou la commission interministérielle, négocier, échanger au moins tacitement. Faire l'unanimité est le seul moyen d'assurer l'effectivité des décisions. L'objectif n'est pas de dégager une majorité et une minorité, mais de trouver une position acceptable par tous, dût-on, pour se convaincre mutuellement, retarder indéfiniment la décision. Dès lors, la référence à la règle a priori ou au précédent connu cède devant l'impératif de la conciliation.

Les sociétés qui assument elles-mêmes leur destin sont peu normatives. Avec logique, on y fait passer la conciliation avant l'application correcte d'une loi. En cas de conflit, on évite de se fâcher ouvertement avec l'adversaire et de lui faire perdre la face. On procède par intermédiaires. Si l'on recourt à un juge, celui-ci cherche la solution qui recueillera l'accord des parties plutôt que celle qu'il faudrait imposer de force, puisqu'il n'y a pas de force pour l'imposer.

Le mal lui-même n'est d'ailleurs pas conçu comme la transgression individuelle de normes antérieurement formulées. On ne se donne pas la facilité de croire que son origine est dans l'individu qui le cause : le délit, la déviance ou encore la maladie sont des symptômes du mal qui atteint le corps social, le signe qu'il faut traiter la société tout entière.

4. Archétypes, place et sens des institutions

De nos institutions, nous parlons comme si elles étaient faites pour des individus parfaitement capables d'être autonomes. Le Code civil marquerait le triomphe de l'individu. Rien n'est moins sûr. À considérer l'archétype qui commande notre droit officiel — celui de la créature qui n'est rien que par la loi de Dieu — on se doute que les institutions du Code civil ont plutôt été élaborées pour des individus faibles et pervers, incapables de se diriger eux-mêmes avec clairvoyance et constance, ce que de récentes études ont parfaitement corroboré. Le sens vrai des institutions est bien conforme à ce qu'indiquait l'archétype.

L'archétype occidental donne du sens aux institutions qui traitent l'homme comme un sujet, et prive de sens celles qui tentent de lui donner l'initiative de son propre avenir — constatation amère, mais d'autant plus utile pour ceux qui croient à la décentralisation des institutions et à la responsabilisation des individus.

Consolons-nous en pensant que les archétypes d'autres civilisations condamnent l'État d'importation occidentale, l'État-Providence, comme fauteur de troubles et destructeur des solidarités qui faisaient vivre et des idéaux pour lesquels on vivait.

4.1 La honte du droit réel

Le droit des manuels appartient à la sphère des entités éternelles et pures. Il n'en va pas de même du droit réel, souvent source de honte. Pourquoi avoir honte du système réel de la décision politique, administrative ou juridictionnelle ? Les compétitions dont elle est issue ont souvent des objectifs sans rapport avec elle, mais l'appareil décisionnel introduit tant de personnes, de groupes, d'intérêts divers et divergents dans le processus qu'il le démocratise d'une certaine façon.

Pourquoi refuser de le dire ? Cette honte, les décideurs eux-mêmes la partagent. Peu de hauts fonctionnaires reconnaissent sans hésitation que la machine politique ne fonctionne pas conformément au droit institutionnel. Peu de magistrats avouent que leur jurisprudence est prétorienne et qu'ils négocient tacitement l'élargissement de leur compétence, ou qu'ils le préparent d'arrêt en arrêt par des considérations apparemment inutiles mais qui, d'avance, indiquent le sens des décisions à venir. La honte empoisonne une part importante de la réalité juridique française.

C'est une honte d'ailleurs souvent exportée. La France n'a pas seulement créé des États dans ses anciennes colonies : elle a introduit sa vision du monde, et ceux qui la partagent ou feignent de la partager ont aujourd'hui honte du fonctionnement juridique traditionnel de leurs sociétés. Ils font silence sur ce fonctionnement.

Conclusion

Dans chaque société, des modèles juridiques se définissent par rapport à l'archétype — parfois aux archétypes — qui fondent sa vision de l'univers et d'elle-même, et par rapport aux logiques juridiques selon lesquelles ils sont organisés.