Introduction : une transformation imposée

Au lendemain des indépendances, les structures traditionnelles telles qu’elles sont organisées et régies par les coutumes paraissent, aux dirigeants des nouveaux États d’Afrique, incompatibles avec l’impératif du développement à l’occidentale^[1]. Le succès de la politique du développement dépendait donc de leur transformation. Le droit de la parenté fut particulièrement visé. Cette transformation des structures parentales traditionnelles devait faire émerger une vision nouvelle des rapports de parenté qui s’exprimerait dans la substitution de l’État aux clans, la nationalisation de la famille conjugale et dans la promotion des relations parentales nouvelles au sein de cette communauté plus étroite, plus facilement contrôlable et plus favorable au progrès.

Les différentes réformes en droit de la parenté ont particulièrement visé la famille étendue. Pour les auteurs de ces réformes, il s’agit là des « institutions qui convenaient à une Afrique repliée sur elle-même, n’ayant que de lointains rapports avec les autres peuples et composée de tribus vivant en économie fermée mais qui ne devaient pas se maintenir, lorsque ayant pris contact direct avec les civilisations étrangères, elle s’ouvrit aux mondes extérieurs et s’intégra dans le cycle économique et social universel^[2] ».

Il est nécessaire de rappeler les domaines de la parenté africaine (1), avant de nous arrêter sur des interventions législatives dans ce domaine (2). Nous verrons ensuite que ces réformes avaient un caractère idéologique (3), et analyserons les vraies causes de l’échec (4), avant de terminer sur l’évocation de quelques innovations observées en Afrique actuelle (5).

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1. Les domaines de la parenté africaine

« Le concept de parenté, écrit Lévi-Strauss, doit être saisi à travers la terminologie car le langage est à la fois le fait culturel par excellence et celui par l'intermédiaire duquel toutes les formes de la vie sociale s’établissent et se perpétuent^[3]. » Les différentes langues ont des termes pour traduire la réalité sous-jacente au concept de parenté. D’une façon générale, elle est « le lien particulièrement fort et chaleureux de ceux qui vivent ensemble, la communauté de vie^[4] ».

• Chez les Beti, l’Avuman est l’affirmation de soi, c’est-à-dire « le sentiment collectif d’appartenance à telle communauté de destin par solidarité organique et, en même temps, un désir de reconnaissance par les autres^[5] ».
• Chez les Wolof du Sénégal, le concept mbock « dérive du verbe bock qui signifie partager, avoir quelque chose en commun^[6] ».
• Chez les Baluba du Congo, le terme bulela comporte à la fois des implications de partage entre les individus et un ensemble de règles organisant un système d’intégration entre les groupes^[7].
• Chez les Mahi du Bénin, le terme mene ou nonvi désigne à la fois les parents, l’appartenance et l’identification à un bien que l’on partage^[8].
• Chez les Fon du Bénin, la parenté est « le partage par les membres du groupe de ce qu’ils ont en commun^[9] ».

À partir de ces différentes significations que des sociétés africaines donnent au terme parent, des chercheurs du Laboratoire d’Anthropologie Juridique de Paris (LAJP) sont parvenus à cerner le domaine de la parenté africaine à partir de six critères^[10]. Étant donné leur importance, nous les énumérons intégralement :

1. L’idée centrale du partage, de la mise en commun d’un ensemble de relations à l’intérieur d’une communauté.
2. La communauté de vie, prise dans son sens fort : communauté parentale jamais réduite à de simples intérêts communs, mais fondée sur ceux qui ont donné ou reçu la vie.
3. Une notion qui ne peut s’exprimer en des termes simplement juridiques, mais qui est ressentie à la fois sur le plan du droit (devoir, obligations, interdits) et sur le plan de l’affectivité.
4. La force des liens intimes dépend essentiellement de la nature du bien que l’on partage en commun.
5. La parenté n’est pas l’expression statique de rapports de consanguinité ou d’alliance ; elle est créatrice de relations nouvelles dans le temps et l’espace.
6. Toute communauté parentale implique un enracinement qui rend indissociable l’analyse du phénomène parental de celle des relations de l’homme et de la terre.

À partir des trois derniers critères, les chercheurs du LAJP ont élaboré un modèle théorique d’analyse des systèmes parentaux africains : la méthode matricielle. Celle-ci consiste à inscrire les données de contrôle sur les axes des tableaux à double entrée dits matrices. Sur l’axe horizontal, on inscrit les catégories fondamentales de biens communs qui, à leurs yeux, apparaissent comme vitaux dans la vie juridique africaine. Il s’agit des ancêtres, de la résidence et des croyances religieuses ou totémiques. Sur l’axe vertical, on prend en considération les processus d’intégration. Enfin, sur l’axe oblique, on considère les modalités d’enracinement^[11].

Résumons-nous. La conception européenne de la parenté n’est donc pas universelle et exclusive. Par ailleurs, la vision du monde et de la société détermine l’institution parentale et il existe d’autres modes de parentalisation plus riches que celui de l’Occident qui s’ordonne sur consanguinity and affinity. La parenté africaine est fondée sur la notion de partage. Trois biens sont généralement partagés par les parents : l’ancêtre, la résidence et les croyances à travers lesquelles s’actualisent les systèmes de valeurs communautaires^[12]. Mais, la liste n’est pas limitative. Les Mahi y ajoutent les mythes et les classes d’âges (hato), les Baluba, le pacte de sang (bujilanga ou ndondo) et le nom (dinika)^[13], etc. Seules les communautés d’ancêtres nous retiendront ici. Car, de toutes les communautés parentales, elles sont de loin les plus importantes. Ces communautés d’ancêtres se subdivisent en deux sous-groupes : les communautés généalogiques et les communautés matrimoniales.

Les communautés généalogiques

L’élément essentiel de la parenté généalogique est le lignage (kafuka, tshifuka, mboa, ndabot, guenio, etc.). Celui-ci est « un groupe formé par les individus qui se réclament d’un ancêtre commun en vertu d’une règle de filiation unilinéaire^[14] ». Il existe deux cas de filiation unilinéaire : la filiation matrilinéaire et la filiation patrilinéaire.

La filiation matrilinéaire est une règle de filiation « qui décide que l’individu acquerra les principaux éléments de son statut et notamment son appartenance à un groupe de parenté de référence aux seuls liens généalogiques passant par les femmes^[15] ». Ainsi, chez les Kongo de la République Démocratique du Congo, l’enfant appartient au lignage de sa mère et est placé sous la puissance paternelle de son oncle maternel (ngwa nkazi)^[16]. Mais, comme le fait remarquer Norbert Rouland, « il est très important de comprendre que matrilinéarité n’est pas synonyme de matriarcat^[17] ». Et pour cause : « la plupart des systèmes matrilinéaires sont patriarcaux, en ce sens que la transmission des biens et des statuts se fait de l’oncle utérin aux enfants de la mère, et non pas de la mère aux filles. Autrement dit, si la filiation prend les femmes comme points de référence, c’est au profit des hommes qu’elle fonctionne, l’oncle maternel est le chef de la famille, l’autorité continue à appartenir aux hommes et à leurs frères^[18] ». Le matriarcat est donc une fiction et ne fonctionne dans aucune société.

La filiation patrilinéaire est une règle de filiation « de son statut et notamment qu’il appartiendra au même groupe de filiation (…) que son père et le père de son père^[19] ». La filiation patrilinéaire est attestée à la fois dans les sociétés modernes et traditionnelles. Le guenio des Wolof du Sénégal, le kafuka des Baluba du Zaïre, l’ozombi des Nkomi du Gabon, le ndabot des Beti du Cameroun sont autant de communautés lignagères patrilinéaires, en milieu traditionnel africain.

Quelle que soit la règle de filiation à laquelle il obéit, un lignage fonctionne comme une communauté de vie et d’échanges, à la tête de laquelle se trouve une autorité qui est non seulement le garant de l’intégrité territoriale mais qui, en plus, exerce des fonctions juridique, politique, économique, culturelle, religieuse, etc.

La communauté lignagère disposait d’une aire donnée (terre, forêt et rivière) sur laquelle chacun de ses membres avait des droits de chasse, de pêche et de culture et où il lui était possible d’établir son habitat. Les structures de l’économie traditionnelle étaient essentiellement agraires. La terre ne pouvait être cédée à un individu hors de la communauté (principe d’exo-intrasmissibilité dégagée par Raymond Verdier).

Cependant, comme le fait remarquer Pierre-Louis Agondjo, « reconnaître que la terre appartient toujours à une collectivité ne signifie nullement que les membres de cette collectivité… n’aient pas certains droits sur la terre^[20] ». Les individus avaient des droits qui se résument en la disposition matérielle de la terre qui leur permettait d’en jouir et de disposer juridiquement non de la terre mais de ses produits. L’individu membre du lignage a donc un droit de jouissance absolu sur la terre et un droit de propriété privative sur les produits de la terre^[21]. On prendra cependant garde à ne pas interpréter ces conclusions dans les catégories du positivisme juridique occidental.

Les structures parentales et foncières sont deux aspects de l’organisation sociale dont « les liens semblent avoir une origine mythique : la terre est une mère, la source de la vie^[22] ». D’où l’importance des liens de parenté quant à la nature et l’étendue des droits fonciers des individus. L’affirmation des droits fondamentaux d’un individu dépendait de la force des liens de parenté qui le reliaient au lignage^[23], sans exclure d’autres types de liens comme nous l’avons suggéré précédemment.

Au sein du lignage, « l’opposition des statuts de l’homme et de la femme coïncide avec leurs rôles économiques respectifs sans pour autant exclure la coopération. Cette opposition repose sur l’idée de division du travail (…) et sur celle du travail collectif^[24] ». Le besoin primaire de l’homme étant la nourriture, l’agriculture traditionnelle privilégiait les cultures vivrières dans la mesure où elles permettaient à chaque communauté d’échapper à une dépendance alimentaire même dans la famille élargie. Aussi, les différents produits vivriers étaient obtenus suivant des techniques agricoles sans cesse renouvelées, mais toujours conditionnées par le climat^[25].

La circulation des produits de la terre se faisait suivant des règles précises. Les produits de subsistance restaient dans la communauté domestique pour assurer la subsistance, les produits de nécessité sociale circulaient dans la communauté résidentielle afin de respecter les alliances et les agencements mythiques^[26].

Le lignage est aussi une communauté d’échanges. Ceci se vérifie de deux manières : du point de vue économique, chaque lignage était soumis à la loi de la solidarité clanique (sur le plan interne) et interclanique (sur le plan externe). Mais, c’est surtout en ce qui concerne la circulation des femmes que cette fonction lignagère est la plus apparente. Régie par la règle d’exogamie, le mariage traditionnel est considéré par beaucoup d’anthropologues comme « un échange de femmes entre lignages^[27] ».

Il est toutefois nécessaire de rappeler qu’en droits originellement africains, quels qu’ils soient, les échanges n’ont pas essentiellement un caractère de transaction économique. Ils sont, d’après l’expression de Marcel Mauss, un fait social total c’est-à-dire qu’ils ont à la fois une signification sociale, religieuse, morale, juridique, etc.

Les communautés matrimoniales

Pour Pierre Bourdieu, « le mariage est une opération destinée à assurer la reproduction biologique du groupe selon des formes approuvées par le groupe^[28] ». L’Afrique traditionnelle connaissait deux formes principales d’unions matrimoniales : la monogamie et la polygamie. Mais la validité d’une union matrimoniale africaine, qu’elle soit monogamique ou polygamique était subordonnée au versement de la dot ou du moins à l’accord entre lignages concernés sur sa quotité.

Alliance matrimoniale et parenté

Michel Alliot attribue deux fonctions au mariage : la structuration de la société par l’alliance des lignages (fonction principale) et la perpétuation des lignages (fonction seconde)^[29]. Par la première fonction citée, le mariage élargit le cercle parental. Ainsi, chez les Baluba du Zaïre, la parenté par alliance matrimoniale buku prend sa source dans l’acte de conclusion d’un lien matrimonial dibaka, entre un homme et une femme. Cette parenté de buku ne limite pas ses effets à l’homme et à la femme qui s’unissent : elle enchaîne dans le même processus tous les membres de leurs groupes respectifs (les baledi). Le mariage dibaka ne se borne donc pas à unir un homme (mulume) et une femme (mukaji). Il parentalise les deux familles auxquelles ils appartiennent. L’effet juridique de ce processus de parentalisation matrimoniale se matérialise par un ensemble de droits et obligations réciproques bien spécifiques, dont l’expression est tout entière renfermée dans le terme buku^[30].

La parenté par alliance se traduit concrètement par un système d’attitudes strictement régi par la coutume. Ainsi, chez les Kongo, les rapports entre le gendre ou la bru et ses beaux-parents sont désignés par le terme Kizitu, qui vient de luzitu, qui signifie respect. Ce qui caractérise donc les rapports verticaux, dans la communauté matrimoniale kongo, est le respect absolu.

D’une façon générale, le gendre ou la bru sont invités à se comporter à l’égard de leurs beaux-parents comme s’il s’agissait de leurs propres parents. Ils ne peuvent pas poser à leur égard tout acte qui leur est prohibé à l’égard de leurs propres parents. Dans les détails, le gendre ne peut traiter avec sa belle-mère que d’une façon oblique, c’est-à-dire qu’ils ne peuvent jamais traiter face à face. La coutume veut que la belle-mère prenne toujours une position telle qu’elle ne puisse être dévisagée par son gendre. Il s’agit de ce que les anthropologues et les ethnologues nomment relation d’évitement^[31]. Cette coutume est une précaution permettant à l’un et à l’autre d’éviter de tomber dans le manque d’égards de l’un envers l’autre.

Horizontalement, les rapports de l’homme avec ses belles-sœurs et ceux de la femme avec ses beaux-frères sont les mêmes que ceux qu’ils entretiennent avec leurs propres frères et sœurs. Tant que vit la femme, le mari ne peut prétendre prendre une de ses sœurs comme épouse, ni avoir des relations sexuelles avec elle. De même, tant que vit le mari, sa femme est l’objet d’interdits sexuels pour ses frères.

Toutefois, le mariage traditionnel africain étant l’affaire du groupe et non des individus, le décès d'un des époux ne signifie pas la fin de la parenté. En effet, le mari ou la femme reste membre à part entière de sa famille matrimoniale après la disparition de son conjoint. D’une façon générale, trois cas se présentent :

• Si le mari décédé avait laissé un frère cadet, le problème ne se pose pas. Ce dernier devient automatiquement le second mari de la veuve, après la période de veuvage et un rite bien approprié^[32]. Notons toutefois qu’un aîné ne peut jamais reprendre la femme de son frère cadet défunt.
• Si le mari décédé n’avait pas de cadet, le lignage choisissait parmi ses frères classificatoires, un homme capable de le remplacer.
• Une épouse qui décède prématurément est remplacée par une de ses sœurs, même classificatoires, surtout si la défunte a laissé des enfants en bas âge. La croyance prétend que seule la sœur de la défunte est capable d’élever les enfants de cette dernière.

Il arrive qu’une femme ou un homme ne se remarie pas au sein de sa première famille matrimoniale. Toutefois, il reste tenu d’assister à tous les événements qui surviennent dans cette dernière famille dont, nous l’avons noté, il reste membre à part entière.

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2. Aperçu des réformes en droit de la parenté

Le législateur africain va intervenir de plusieurs façons complémentaires en vue de constituer un nouveau droit de la famille. Une seule intervention nous retiendra ici : la restriction de la notion de parenté à celle de consanguinité, c’est-à-dire l’avènement de la famille-ménage.

Dans la conception occidentale, la parenté correspond à « une conceptualisation juridique des liens biologiques de descendance qui ne s’applique qu’aux liens les plus étroits et dont les effets ne cessent de s’affaiblir^[33] ». Elle comprend le rapport entre des personnes descendant les unes des autres ou d’un auteur commun et, plus extensivement, le rapport équivalent établi par la société et dénommé parenté par alliance entre les parents d’un individu et son conjoint, ou parenté adoptive si le lien du sang est remplacé par le lien juridique^[34].

Cette conception de la parenté a été adoptée par bon nombre de spécialistes, partisans de l’universalisme de la notion européenne de parenté. Elle ne fait pour autant pas l’unanimité. Partant d’un principe distinctif occidental, Jean Gaudemet nous donne une autre définition qui déborde le cadre restreint de ce que Radcliffe-Brown appelle consanguinity and affinity. Pour lui, « la parenté est un rapport social. Elle indique l’appartenance au groupe. Ce rapport peut résulter des liens de naissance mais il existe aussi ce que l’on appelle abusivement (en vertu de cette prédominance presque exclusive de la parenté de sang considérée comme la seule naturelle) des parentés artificielles. Il s’agit en réalité des parentés qui s’établissent selon des procédures religieuses, magiques ou juridiques (parfois en combinant plusieurs d’entre elles) : communion du sang de celui qui devient frère, repas pris en commun, échange de présents, croyance en un ancêtre commun de caractère mythique, adoption à titre d’enfant ou de frère, etc. La parenté par l’acte juridique d’une adoption ou d’une parenté spirituelle qui existe entre parrain et marraine dans le droit canonique de l’église catholique sont à notre époque encore des témoignages de parentés qui ne reposent pas sur des liens de naissance^[35] ». Cette reconnaissance d’autres modes de parentalisation (autres que le lien de sang) implique la relativité de la notion de parenté elle-même. Pour Raymond Verdier, « la notion de parenté est relative à un système social et juridique donné et sa compréhension est fonction de l’ensemble des relations des individus et des groupes au sein de la société globale^[36] ».

Une première série de mesures visait à imposer non seulement la famille-ménage^[37] mais aussi la famille comme institution plutôt que comme fonction. Mais le législateur ne se contente pas seulement de détruire, il veut construire : pour la cellule sociale nouvelle, il a imaginé un ensemble de règles pour organiser les rapports entre époux et entre ceux-ci et leurs enfants.

Les rapports d’égalité entre époux

La famille conjugale africaine, calquée sur le modèle occidental, repose sur les droits et devoirs réciproques de fidélité, d’assistance et le principe de cohabitation. Plusieurs textes ont été adoptés :

• Mali (loi du 3 février 1962, art. 32 al. 2) : « les époux se doivent mutuellement fidélité, secours et assistance ».
• Sénégal (code de la famille, art. 150 et 151).
• Côte d’Ivoire (loi du 7 octobre 1964, art. 51).

Plusieurs États ont aboli la polygamie et instauré le régime monogamique obligatoire, car le devoir réciproque de fidélité n’a de sens que dans le cadre de l’engagement monogamique.

Les rapports patrimoniaux entre époux

La famille-ménage se présente non seulement comme un nouveau cadre juridique, mais aussi comme une unité économique fondée sur les rapports patrimoniaux entre époux. C’est l’objet du droit des régimes matrimoniaux. Quelques exemples :

• Côte d’Ivoire (loi n° 64-375 du 7 octobre 1964) : adoption du régime de la communauté réduite aux acquêts. Sont considérés comme biens propres, « les biens que les époux possèdent à la date du mariage, ou acquièrent postérieurement au mariage par succession ou donation… » (art. 71). Constituent aussi des biens propres ceux acquis à titre onéreux pendant le mariage, pourvu que ce soit en échange, en emploi ou en remploi d’un bien ou de deniers propres (art. 70, al.2). Sont au contraire communs, « les salaires et les revenus des époux et de tous les biens acquis par eux, à titre onéreux, pendant le mariage » (art.71). L’option pour le régime de la communauté de biens par le législateur ivoirien découle de la conviction que ce régime est incontestablement celui qui promet le mieux l’avènement de la vraie famille conjugale. À l’unité de la famille doit correspondre une unité rigoureuse d’administration des biens : le mari est non seulement chef de famille, il est aussi le gérant du patrimoine commun^[38], c’est-à-dire le chef de la communauté.
• Sénégal (code de la famille, 1972) : régime de séparation de biens comme régime de droit commun (art. 380-383), pouvant être choisi aussi bien dans le cas de mariages monogamiques que dans les unions polygamiques. En outre, le législateur a retenu comme régimes supplétifs le régime dotal (art. 384-388) et le régime de la participation aux acquêts (389-395), qui sont des régimes séparatistes à bien des points de vue. Enfin, par référence aux solutions de la loi française de 1965, le code de la famille a prévu un certain nombre de règles applicables aux époux quel que soit le régime matrimonial auquel ils se trouvent soumis^[39]. Le choix du législateur sénégalais s’inscrit dans la conception africaine traditionnelle de la famille. En effet, dans la logique des droits originellement africains, « le régime matrimonial ne peut être que celui de la séparation des biens, puisque d’une part le mariage ne crée pas une unité sociale et économique ayant sa vie juridique propre et que d’autre part, il n’opère pas d’intégration de la femme à la famille de son mari. La femme mariée continue d’être rattachée à sa famille d’origine de telle sorte qu’en principe aucun apport d’ordre patrimonial ou pécuniaire ne naît de l’union conjugale^[40] ». En outre « le mariage polygamique paraît inconciliable avec un régime de communauté de biens^[41] ».
• République Démocratique du Congo (loi n° 87-010 du 1^er août 1987) : trois régimes possibles (séparation, communauté réduite aux acquêts, communauté universelle), avec une préférence pour la communauté réduite aux acquêts. Selon l’article 489 : « si les époux n’ont pas régulièrement opéré leur choix, le régime de la communauté réduite aux acquêts leur sera applicable. De même, si le mariage est annulé, le régime matrimonial choisi sera considéré comme inexistant et celui de la communauté réduite aux acquêts leur sera applicable ». Les raisons d’une telle option sont données dans l’exposé des motifs : « si la séparation des biens s’avère être le régime préféré par la majorité des coutumes congolaises, la tendance actuelle résultant des sondages sociojuridiques, est pour une communauté des biens acquis durant le mariage. Elle répond bien à l’évolution de notre société qui amène souvent les deux conjoints à travailler au dehors comme au dedans du foyer, ce qui entraîne nécessairement une communauté de fait^[42] ». Notons enfin que la législation des régimes matrimoniaux congolais prévoit qu’à la demande des époux et une fois durant le mariage, le régime matrimonial peut être modifié (art. 494 alinéa 1). Pour ce faire, « le demandeur doit prouver que la modification est exigée par l’intérêt du ménage ou par une modification importante intervenue dans la situation des époux ou de l’un d’entre eux » (art. 494, alinéa 2).

Le nouveau droit de la filiation

Le législateur africain considère les deux conceptions africaine et européenne de la filiation comme inadaptées. C’est pourquoi le nouveau droit de la filiation se veut novateur. Cette innovation aura des effets en matière de rejet et de la tutelle. Mais tout d’abord, rappelons les deux conceptions évoquées.

Dans les sociétés africaines, « la filiation repose sur le rattachement de l’individu à un lignage en fonction soit de l’accouchement soit d’un versement d’une dot ou d’un prix sur les enfants quel que soit par ailleurs l’homme qui les a biologiquement engendrés. De plus, tous les enfants ont dans le lignage le même statut quel que soit l’état civil de leurs parents biologiques^[43] ».

À l’opposé, le droit européen de la filiation est fondé sur la famille-ménage. L’enfant est à la fois fils ou fille de son père et de sa mère. L’établissement de la filiation dépend du mariage qui le légitime. La filiation dite naturelle ne donne à l’enfant qu’un statut diminué.

Le nouveau droit de la filiation se caractérise par un détachement de la filiation traditionnelle et du mariage à l’occidentale. Ce qui implique des modifications fondamentales^[44].

Établissement de la filiation : la maternité est prouvée uniquement par l’accouchement sans utilisation de procédures de reconnaissance. Par contre, la filiation paternelle est établie par présomption (aussi bien pour les unions régulières par rapport à l’état civil que pour des unions irrégulières : Madagascar, Éthiopie), par reconnaissance qui n’a besoin d’être portée devant un officier d’état civil (Éthiopie). Elle peut concerner une filiation adultérine (Madagascar, Sénégal, Côte d’Ivoire) et même incestueuse (Éthiopie). Enfin, par déclaration (cas général).

Dans aucun cas la filiation n’est liée au versement de la dot. Ainsi, au Cameroun, l’art. 11 de la loi 66-2 du 7 juillet 1966 stipule que le versement ou l’absence de la dot est sans effet sur la paternité.

Effets de la filiation : le législateur africain rattache les enfants au père et à la mère, avec un même effet dans le rattachement. Dans certains cas, la puissance paternelle est-elle d’abord confiée au père. Contrairement au modèle européen, tous les enfants, nés dans ou hors du mariage, sont placés sur un même pied d’égalité. Mais il existe deux limites : il faut que l’un des deux parents soit marié (Madagascar), ou que le père reçoive l’accord des autres épouses pour légitimer un enfant (Madagascar, Côte d’Ivoire, Sénégal).

Adoption : en sa forme moderne, c’est-à-dire considérée comme une institution de protection de la jeunesse, elle a très peu de liens avec la tradition africaine. N’empêche que le législateur africain reconnaît sa possibilité. Certains États ont été pour un seul type d’adoption (Côte d’Ivoire, Gabon, Rwanda, Tchad, République Démocratique du Congo, etc.). D’autres, par contre, ont tout simplement recopié les dispositions du code civil français en cette matière et ont prévu deux types d’adoptions : la simple et la plénière (Madagascar, République Centrafricaine, Guinée, Niger, Sénégal, etc.). Dans certaines législations, une autre distinction est faite entre l’adoption contractuelle et l’adoption judiciaire. Ainsi, la Côte d’Ivoire et le Sénégal ont fait de leur adoption une institution exclusivement judiciaire. À Madagascar, l’adoption simple est purement contractuelle alors que l’adoption plénière est judiciaire et n’est permise qu’à celui qui a moins de trois enfants et qui a adopté deux enfants au maximum (art. 53 et 55).

Rejet : l’Afrique traditionnelle connaissait le rejet. Il était prononcé par des représentants du lignage, en cas de certains écarts particulièrement graves, qui concernaient la totalité du groupe, dans les limites duquel l’invisible affectait pêches, chasses et récoltes, stérilisait les femmes et accablait la population de maux divers. Pour le Négro-africain dont la force vitale est en relation constante avec celle des autres, être séparé de son groupe était la pire des sanctions. Le législateur africain apporte une modification au rejet traditionnel. Désormais, le rejet est prononcé à l’intérieur de la famille-ménage par le père et la mère et contrôlé judiciairement par l’État, par autorisation du Président du tribunal et déclaré à l’officier d’état civil en vérifiant que le rejeté a porté atteinte à l’honneur familial ou a gravement manqué à ses devoirs familiaux ; que le rejeté est majeur.

Tutelle : dans la tradition africaine, elle est d’une nature toute différente que la tutelle du droit occidental. Par exemple, lorsqu’un père décède, celui qui le remplace n’acquiert pas seulement la puissance paternelle, mais il assume aussi les obligations parentales. La paternité et la tutelle se ressemblent beaucoup plus en droits originellement africains qu’en droit occidental. Malgré ces différences entre les deux systèmes, le législateur africain s’est inspiré du droit occidental pour organiser la tutelle. Des procédures ont en effet été prévues en cas de décès des père et mère, ou du divorce. Trois problèmes ont été réglementés. Le législateur a fixé :

• L’âge où la minorité cesse : dans la plupart des cas, il varie entre 14 et 21 ans ;
• Le cadre d’exercice de la tutelle : en principe, c’est le père, puis la mère qui sont tuteurs. En cas de divorce, l’enfant est attribué au père (Guinée), en fonction de la coutume (Madagascar), ou à celui qui a obtenu le divorce (Mali) ;
• Le but poursuivi : dans l’intérêt de l’enfant, la réglementation de la tutelle peut être tempérée. L’enfant avant l’âge dit de raison, peut être confié à sa mère (Guinée, Mali) ou à une autre personne (Madagascar).

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3. L’idéologie des réformes

Pour Régis Debray, « toute définition renvoie à une terminologie, toute terminologie postule une idéologie^[45] ». Les différentes réformes étaient réalisées au nom du développement. Mais, le concept de développement, au sens occidental, est d’abord un projet idéologique, c’est-à-dire « un projet dont le caractère unilinéaire a des relents évolutionnistes certains^[46] ». Le terme développement tel qu’il est médiatisé en Occident peut sembler désigner le bien-être social de tous les habitants de notre village planétaire. En réalité, ce qui est en jeu, c’est la hiérarchisation des sociétés. Certains pays industrialisés sont dits développés, c’est-à-dire supérieurs et par conséquent considérés comme des modèles pour ce que le reste du monde pouvait et devait réaliser. Nous avons là, explicitement exprimée, la doctrine de la mission civilisatrice comme fondement et justification de l’impérialisme. Cette doctrine n’est pas sans lien avec la notion de l’altérité dont on peut dire assurément qu’elle est opératoire pour l’intelligibilité de l’universalisation de la civilisation occidentale. Cela dit, faisons un peu d’histoire^[47].

Les rapports entre ego et alter, à travers l’histoire, sont fortement dominés par des préjugés. Cela est vrai pour toutes les sociétés. Mais, c’est l’histoire occidentale qui nous paraît la plus significative. Dans l’antiquité classique, le regard porté sur l’Autre est ethnocentrique. Pour les civilisations dominantes, grecque ou romaine, les valeurs et institutions dignes d’intérêt ne pouvaient qu’être grecques ou romaines. L’autre est le barbare, par opposition au civilisé. Il est étrange, mais pas forcément hostile. En Grèce, il a fallu attendre les guerres médiques pour qu’il soit assimilé à l’ennemi. La notion de barbarie est, ici, surtout culturelle. Le racisme, fondé sur des critères biologiques et l’apparence physique était inconnu. Un barbare pouvait accéder à la civilisation s’il abandonnait ses propres valeurs au profit de celles des Grecs et des Romains.

Au Moyen-âge, l’ethnocentrisme reste dominant. Mais, ses fondements ne sont plus les mêmes. Ici, le barbare n’est plus l’étranger ou celui qui parle une langue barbare (barbarophone) mais le non chrétien. Toutefois, cette situation pouvait être provisoire. Elle n’était pas irrémédiable. Il fallait et il suffisait que le païen se convertisse pour que son statut change, et qu’il ne soit plus considéré comme barbare. À la renaissance, avec la découverte de nouveaux mondes et la première vague de la colonisation, l’Autre est assimilé à une bête sans âme et ignorante de Dieu.

Le dix-septième siècle se caractérise par la laïcisation de la société et de la culture. Dieu est remplacé par l’État, son avatar laïcisé, d’après une expression heureuse de Michel Alliot. Les sociétés exotiques sont considérées comme équivalents historiques de l’Antiquité. C’est le courant évolutionniste qui domine. Il légitime l’œuvre coloniale comme instrument d’accélération de l’histoire et donc de civilisation. C’est finalement au dix-huitième siècle qu’on assiste à la naissance de l’anthropologie comme science : l’Autre est reconnu comme sujet et comme objet du savoir.

Du vingtième siècle à aujourd’hui, on assiste à plusieurs changements comme la décolonisation et l’affirmation des identités, la mondialisation, grâce à l’intégration économique et aux médias. Mais, malgré tous ces changements, l’Occident n’a pas réussi à repenser le regard porté sur l’Autre. Et pour preuve, l’universalisation du discours occidental sur le droit, les droits de l’homme, la démocratie et le développement. Et cela au mépris total des valeurs et des mécanismes utilisés par les autres sociétés pour assurer leur propre reproduction.

Abondant dans le même sens, le philosophe indien Raimundo Panikkar note à juste titre que « l’élan vers l’universalisation est sans doute une caractéristique de la civilisation occidentale depuis les Grecs^[48] ». L’auteur s’explique : « l’idéal d’humanité chez les Grecs, le dynamisme intérieur du christianisme, les exploits des empires occidentaux, l’émancipation de la philosophie par rapport à la théologie afin de ne pas être liée à une confession particulière, la définition kantienne de la moralité, la vision cosmologique moderne… sont tous des exemples explicites qui prétendent à l’universalité… Gouvernement mondial, village global et perspective globale, culture planétaire, réseau universel d’information, marché mondial, la valeur supposément universelle de la technologie, de la démocratie, des droits humains, des États-nations, etc, tous réfèrent au même principe : universel signifie catholique, et catholique signifie vrai. Ce qui est vrai et bon (pour nous) est (aussi) vrai et bon pour tous. Aucune autre civilisation humaine n’a atteint l’universalité de la civilisation occidentale. La voie y est préparée depuis les Phéniciens, préfigurée par les empires chrétiens, et rendue géographiquement possible par le complexe technocratique de la civilisation actuelle^[49] ».

Des chercheurs du Laboratoire d’Anthropologie Juridique de Paris ont dénoncé le caractère néfaste du procès d’occidentalisation lié au projet idéologique du développement. Utilisant des métaphores, Étienne Le Roy traite le corps social comme un organisme humain et s’interroge : « quels sont les anticorps que la société civile a tenté de susciter avec des confréries islamiques chez les Wolof par exemple ? Quels sont les risques de contagion que les sociétés considèrent comme insupportables ?^[50] ». Ce que révèlent ces questions, c’est que « la généralisation d’un tel modèle, en Afrique noire, introduit de telles ruptures et de telles contradictions qu’il n’est pas sûr que les patients puissent supporter le choc opératoire et soit s’en prémunissent, soit tentent d’y échapper, même s’il s’agit de peupler le cimetière des éléphants^[51] ». Pour Michel Alliot, « tout comme on n’aurait pas l’idée de rapporter une peinture corporelle indienne, une sculpture makunde ou une écorce peinte d’Australie aux canons de Jean Goujon ou de Watteau, on ne peut mesurer le développement des autres à son propre développement. Car, chaque société poursuit ses propres objectifs et l’on ne peut mesurer le degré de satisfaction qu'elle obtient que par rapport à ces objectifs^[52] ». En d’autres mots, ce qui est en question pour Michel Alliot, « c’est la pertinence générale du modèle occidental et des indicateurs occidentaux^[53] ». D’où cette interrogation fondamentale : de l’absence de croissance économique, faut-il induire l’absence de développement d’une société dont les efforts visent à la reproduction de ses communautés et à l’accumulation de biens de prestige ?^[54]

Par ailleurs, l’histoire économique nous apprend en effet que la révolution industrielle a été le point de départ et la base du décollage économique de l’Europe occidentale, et que l’apport des ressources humaines a été capital. Mais, il n’est nulle part question des destructions systématiques des institutions considérées comme vitales par des sociétés. Comment justifier les destructions attestées en Afrique ?

En dehors de l’Europe occidentale, on sait que « le développement japonais… s’est réalisé dans le contexte d’une société où le poids de la famille et des institutions pesaient fortement sur l’individu^[55] ». En effet, l’État japonais est « une organisation qui s’inspire de l’institution de l’iè, terme qui signifie maison ou la famille et qui peut s’appliquer aux divers groupes sociaux, y compris l’entreprise. L’iè, avec son caractère communautaire, hiérarchique et patriarcal, constitue la base et le modèle de toute organisation sociale : l’État est conçu comme une grande famille, dont l’empereur est le père : d’où l’idée de l’État-famille^[56] ».

En définitive, nous pensons que l’idée selon laquelle la communauté parentale africaine est un obstacle au développement est un a priori. Bien au contraire, « nous pensons que les communautés parentales africaines offrent des atouts qui peuvent être pris en compte dans l’impérieux besoin de déterminer une stratégie du développement. Pour illustrer cette affirmation, nous pouvons évoquer le cas des associations d’entraide des Bamiléké du Cameroun qui n’ont rien à envier aux institutions financières modernes. Conçues pour être un système d’épargne forcé, elles obligent leurs membres à faire des économies dont les effets se mesurent souvent en activités de rapport. L’économie camerounaise n’est-elle pas… tributaire, aujourd’hui, des investissements des hommes d’affaires Bamiléké ?^[57] ».

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4. L’anthropologie juridique pour comprendre les causes d’un échec

En Afrique précoloniale, les sociétés étaient régies par des systèmes coutumiers qui avaient cet avantage d’être connus, intériorisés, maîtrisés et donc légitimes. Pendant des siècles, des millions d’Africains ont été régis par des normes et institutions avec lesquelles ils avaient une relation privilégiée, jusqu’à ce que la colonisation vienne bouleverser les équilibres anciens.

À partir de ce moment commence une période de transferts de Droits et des institutions d’inspiration occidentale qui se poursuit jusqu’à nos jours. Explicitement ou implicitement, des experts occidentaux et internationaux ont conseillé aux États africains d’abandonner des institutions et coutumes jugées barbares et incompatibles avec l’impératif du développement à l’occidentale, et d’importer les institutions juridiques des pays occidentaux, laissant entendre qu’une similitude de Droits entraînera une croissance économique et un développement social analogues. Comme le dit Michel Alliot, on n’aurait aucun mal à dénombrer dans les pays d’Afrique francophone plusieurs centaines de codes, sans compter de simples lois, dont l’essentiel, quantitativement du moins, est emprunté textuellement aux législations française ou belge^[58].

La présence aux côtés des législateurs africains de ce personnel d’assistance technique n’a fait que renforcer le mimétisme. En effet, comme le fait remarquer Pierre-François Gonidec, « la tendance naturelle de ces experts est de faire bénéficier les États africains de ce qu’ils croient être le meilleur droit possible, c’est-à-dire celui de leur propre pays^[59] ». La palme revient, peut-être, au professeur René David à qui nous devons ces considérations connues de juristes : « N’était-il pas plus indiqué, si l’on voulait établir l’ordre, de construire un système nouveau (…) ? Le code était conçu comme un instrument destiné à désigner dans certaines voies le développement du pays, plutôt que comme recueil folklorique de coutumes qui souvent entraveraient le développement. Je me suis rapidement rallié au point de vue de mes conseillers éthiopiens qui étaient unanimement hostiles à la coutume : car il m’est apparu, comme à eux, que cette coutume ne méritait pas le respect ; elle est la cause du niveau extrêmement bas où se trouve la société africaine ; elle est la cause du sous-développement sous toutes ses formes… Le droit devait aider, bien au contraire, à reléguer ces coutumes dans le passé. Ce n’est pas d’une évolution que le pays a besoin ; c’est d’une révolution^[60] ».

Le phénomène de transferts de Droits et des institutions n’est pas neuf. L’histoire du Droit et des institutions nous apprend en effet, qu’« imposés ou empruntés, les systèmes juridiques ont souvent régi des populations auxquelles ils n’étaient pas destinés. Le code d’Hammourabi a régné ainsi pendant un millénaire sur tout l’Orient ancien ; les villes grecques s’empruntaient leurs législations, comme d’ailleurs des villes médiévales ; et que dire de l’extraordinaire extension du droit romain, du droit canonique et du droit napoléonien ?^[61] ».

Mais les expériences africaines ont été moins convaincantes voire douloureuses. Comme nous l’avons déjà souligné, le projet légaliste initial était en réalité un projet juridique visant une hégémonie culturelle. Il s’est soldé par un échec cuisant. Les lois ont été moins suivies par les populations. Après avoir été contourné puis détourné, le droit importé a fini par être contesté et son inadaptation est devenue flagrante. La littérature de l’époque qui a immédiatement suivi les indépendances a parlé de résistances traditionnelles au Droit moderne. Nous sommes donc loin de l’enthousiasme du départ, et l’espoir d’un développement par le Droit importé a fait place au désenchantement et à la recherche d’un développement endogène. Plusieurs questions se posent. La première : pourquoi tant de textes recopiés et si peu de résultats ?

Pour Michel Alliot, la réponse est qu’on avait omis d’analyser le droit. Une telle analyse aurait montré que les effets d’une règle de Droit ne dépendent pas seulement de sa formulation, mais aussi des aspirations et des objectifs de ceux qui l’utilisent et des représentations qu’ils lui associent. Ainsi, écrit-il, « les textes qui prévoient les procédures judiciaires pour mettre fin aux querelles n’ont pas le même effet là où l’objectif est plutôt de triompher de l’adversaire et là où il est plutôt de concilier et de se réconcilier. On peut en dire autant des textes qui établissent des sanctions pénales contre les délinquants quand l’objectif est d’amender le délinquant et quand on considère le délit comme le symptôme d’un mal social et que l’objectif est plutôt de traiter la collectivité atteinte^[62] ».

Nous pensons en conséquence, avec Michel Alliot, que « qui veut transférer une législation ou une réglementation doit savoir d’une part que les divergences des objectifs des utilisateurs entraîneront ce qu’il appellera peut-être des effets pervers mais qui ne le sont que pour ceux qui ont été assez superficiels pour croire qu’exportés, les mêmes textes produiront les mêmes effets^[63] ». Et d’autre part, « qu’il ne suffit pas de transférer un texte pour transférer un droit. Le texte ne parle que par les représentations qui lui sont associées. En effet, dans le discours juridique, il n’y a pas seulement le texte, mais aussi les représentations qui y sont associées et qui lui donnent sens. Ces représentations fonctionnent comme moments symboliques du droit et des institutions et n’est pas sans lien avec la confiance que les populations leur accordent. Ces représentations sont de caractère mythique^[64] ». Elles ne s’expatrient pas. Dans la tradition juridique occidentale, nous en avons identifié quatre principales.

La première représentation est le contrat social. Michel Troper écrit que « les normes sont valides, non parce qu’elles ont été énoncées au terme d’un traitement correct, mais parce qu’elles ont été posées par une certaine autorité : auctoritas non veritas facit jus^[65] ». En d’autres termes, c’est le pouvoir du législateur qui fait la force du Droit. Mais, ce pouvoir est symbolique, c’est-à-dire sa genèse est à chercher dans la qualité symbolique du législateur qui représente l’État, union de plusieurs volontés qui se reconnaissent en lui.

En effet, le peuple, ensemble des associés qui forment l’État, en obéissant au législateur, obéit en réalité à lui-même comme instituant une législation. C’est là le point culminant de la théorie du Contrat Social développée notamment par Grotius, Hobbes, Locke, Rousseau, Kant… On connaît cette expression de Jean-Jacques Rousseau : « l’obéissance à la loi qu’on s’est prescrite est liberté ». En effet, ce penseur voulait « trouver une forme d’association qui défende et protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par laquelle chacun s’unissant à tous n’obéisse pourtant qu’à lui-même et reste aussi libre qu’auparavant^[66] ». Jean François Spitz écrit à propos de cette obéissance à la loi : « le pacte social est l’unique fondement possible de la légitimation des rapports entre les hommes au sein de la société civile : il n’y a pas d’autre source de l’obligation morale d’obéir au pouvoir civil que le consentement que chacun a donné^[67] ».

La deuxième représentation, plus anthropologique, est liée à la vision judéo-chrétienne du monde, plus précisément à la cosmologie et à la cosmogonie y afférentes. La sacralisation de l’État, le culte de la loi rappellent le récit de la genèse. Empruntant à Pierre Legendre l’expression divin législateur, Étienne Le Roy écrit : « dans la mesure où notre modèle d’État a été conçu sur le modèle de Dieu élaboré à l’occasion de la Contre-réforme lors du Concile de Trente, la production des normes juridiques transpose dans un contexte laïc les représentations de la transmission biblique du décalogue^[68] ». Dans un même ordre d’idées Domat écrivait que le Droit avait été révélé par Dieu aux Romains comme la religion aux Hébreux^[69].

Il résulte de ce qui précède que si le législateur est le symbole de l’État et si ce dernier est l’avatar laïcisé de Dieu, il est logique de faire un rapprochement entre Dieu et le législateur. Mieux, dans la tradition juridique occidentale, c’est Dieu qui est le premier fondement explicatif de l’autorité du législateur et donc de la force du Droit.

La troisième représentation est l’autorité de l’écriture. Dans Le concept du Droit, Herbert Lionel Adolphus Hart écrit : « il est certain d’un point de vue historique que ce pas qui sépare un système pré-juridique d’un système juridique peut se franchir par étapes distinctes, dont la première consiste en la simple rédaction écrite de règles jusqu’alors non écrites. Ceci ne constitue pas en soi le pas décisif, bien qu’il s’agisse d’une étape très importante : ce qui est décisif, c’est la reconnaissance de la référence à l’écriture ou à l’inscription comme faisant autorité, c’est-à-dire comme constituant la manière correcte de résoudre les doutes relatifs à l’existence de la règle^[70] ». En d’autres termes, la norme juridique, par le fait qu’elle est écrite indépendamment de ce qu’il veut énoncer, véhicule un ensemble de connotations qui sont assumées par le lecteur comme un mélange d’incompréhension, de respect, de menaces implicites, etc, et qu’on pourrait appeler la juridicité de ce texte. Celle-ci permet de la classer, sans aucune référence à son contenu, comme un discours juridique, et de la distinguer des autres discours comparables^[71].

Enfin, la quatrième représentation est l’efficacité de la forme. Dans Habitus, code et codification, Pierre Bourdieu montre qu’il y a une efficacité proprement symbolique de la forme. Mieux, une grande part de la force de la règle du droit tiendrait non seulement à son contenu mais aussi au fait qu’elle est déduite d’une « construction formelle » appelée code. Le sociologue français fait cependant remarquer que « le principe de l’efficacité symbolique de la norme réside dans le fait que l’impression de nécessité logique suggérée par la forme tend à contaminer le contenu^[72] ». La forme est donc le produit d’une opération de mise en scène symbolique qu’on appelle codification. Celle-ci a donc partie liée avec la normalisation. D’où l’expression célèbre : « codifier c’est mettre en forme et mettre des formes^[73] ». Pour être plus explicite, « mettre des formes, c’est donner à une action ou à un discours la forme qui est reconnue comme convenable, légitime, c’est-à-dire une forme telle que l’on peut produire publiquement, à la face de tous, une volonté ou une pratique, qui présentée autrement sera inacceptable^[74] ». Le code apparaît donc comme un canon juridique, c’est-à-dire un ensemble d’énoncés canoniques, à prétention universelle et donc « le réservoir d’autorité garantissant, à la façon d’une banque centrale, l’autorité des actes juridiques^[75] ».

Pierre Bourdieu fait remarquer toutefois que la vis formae n’est effective que si les conditions sociales de l’efficacité des normes, en tant que discours rituels, sont réunies. En ce sens, la forme c’est-à-dire le fait que les normes se présentent dans un code n’a qu’une vertu d’amplification. En d’autres termes, l’effet de formalisation vient « redoubler l’effet de l’autorité sociale qu’exercent déjà la culture et ses détenteurs pour donner toute son efficacité pratique à la contrainte juridique^[76] ».

En définitive, l’autorité réelle du code émane du pouvoir étatique qui l’institue et qu’il représente symboliquement. L’unité du code renvoie en effet à l’unité de l’État, avatar laïcisé du Dieu unique. Le code porte donc en lui l’idéologie uniformisante et uniformisatrice de l’État.

De nombreuses études en théorie du droit se réfèrent à ces représentations pour l’intelligibilité de la normativité de la norme juridique en Occident. Apparemment hétérogènes, elles s’interfèrent et constituent les fondements du Droit moderne.

Il convient toutefois de noter que ce qui précède ne signifie pas qu’en Occident la confiance dans le Droit est totale ou aveugle. D’ailleurs, on y parle de plus en plus d’une crise des institutions et du Droit moderne. Ce dernier « s’est construit sur des principes philosophiques en l’honneur à l’époque qui porte ce nom : croyance dans le caractère universel des solutions juridiques et dans les bienfaits de la toute-puissance de la loi^[77] ». Ces principes, c’est-à-dire « l’ensemble des fondements modernes sur lesquels a été élaboré notre droit^[78] », sont inadaptés au monde actuel. L’universalisme, l’unité et l’abstraction ne font plus autorité. Les nouveaux principes en l’honneur sont plutôt le relativisme, le pluralisme et le pragmatisme. Ce dernier nous invite à ne pas « reléguer la pratique au second plan^[79] » et nous apprend que les acteurs sociaux « ne sont pas de simples exécutants : ils créent réellement du droit^[80] ».

En d’autres termes, la juris dictio n’est plus l’apanage du législateur dont la rationalité et la souveraineté sont les paradigmes fondamentaux du droit moderne. On parle désormais de la polycentricité de la normogénèse. Par conséquent, la normativité de la norme est à chercher derrière les positions qu’occupent, dans la société, des personnes considérées comme figures d’autorité et susceptibles non seulement d’influencer les autres membres de la société, mais aussi de canaliser leurs aspirations fondamentales.

Remarquons cependant que cette crise de la modernité juridique n’affecte pas profondément les rapports des citoyens à la norme et aux institutions juridiques. En effet, si l’idée d’une régulation par le bas qui va de pair avec celle de la crise de l’État-providence est observée en Occident, elle y est néanmoins discrète. Par ailleurs, en même temps que les citoyens occidentaux dénoncent les imperfections et dysfonctionnements de leurs institutions, ils continuent à les vénérer, restant ainsi fidèles à leur vision du monde. Ce que les citoyens attendent, ce sont des réformes qui devraient permettre une amélioration qualitative des institutions et législations.

La situation n’est pas la même en Afrique où il ne s’agit pas d’une crise passagère que de simples réformes peuvent résorber. Il s’agit bien d’une question de légitimité et de légitimation de la norme et des institutions juridiques. La question qui se pose ici est celle de savoir comment faire pour réconcilier les Africains avec leurs cultures juridiques et leurs institutions originelles, tout en restant ouverts à la modernité et à la mondialisation. Mieux, comment entrer dans un processus de légitimation de la norme et des institutions juridiques en Afrique ? Notre point de vue est qu’il faudra aborder le problème en termes de refonte et non d’une simple tropicalisation du droit importé. Il s’agit bien de repenser le Droit et les institutions à partir des données historiques, anthropologiques et sociologiques.

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5. Parenté et innovation normative en Afrique actuelle

Nombre d’auteurs, Africains comme Occidentaux, constatent depuis quelques années, que les populations ou diverses organisations de type extrêmement divers ont généré des champs normatifs réputés informels par les juristes attachés au positivisme étatique, comme le sont les mécanismes économiques réputés informels par les économistes classiques. L’une des caractéristiques de ces champs informels est que leur nature est essentiellement coutumière au sens où ce terme est entendu non dans un vocabulaire colonial, mais dans la théorie du droit, c’est-à-dire qu’ils trouvent surtout leur origine dans le comportement des individus reconnu comme juridique par les membres du groupe social^[81].

En Afrique actuelle, la famille est sans doute le domaine où l’innovation est permanente. En effet, la part d’invention et d’adaptation à la vie juridique des populations n’est pas négligeable. Car, elles pratiquent des alternatives intelligemment conceptualisées et en apportent des explications particulièrement logiques qui devraient retenir l’attention des concepteurs de politiques juridiques cherchant à promouvoir un pluralisme juridique. Ces innovations concernent tout le domaine familial, comme le montrent les exemples évoqués pour étayer notre argumentation.

La formation du couple n’est plus déterminée exclusivement par la logique procréative et par la fonction structurante du mariage. Elle n’est pas non plus déterminée par l’amour, comme en Occident. De nouvelles logiques, métisses et fonctionnelles, interviennent désormais. En situation de crise économique généralisée et dans un contexte où les droits mis en œuvre par les acteurs sociaux dépendent largement de leur capacité à manipuler des objets signes sur le double plan axiologique et topologique, les logiques statutaire et économique sont les plus opératoires pour l’intelligibilité des vrais enjeux des relations entre les sexes en Afrique subsaharienne actuelle.

Le modèle matrimonial n’est pas du reste. Si la monogamie et la polygamie restent les modèles dominants et reconnus officiellement, il faut être aveugle pour ne pas s’apercevoir qu’il existe en réalité d’autres modèles relevant de la logique de l’entre-deux. C’est le cas de la bureaugamie, pratique matrimoniale observée actuellement en milieux urbains, notamment en Afrique centrale. C’est le cas de Kinshasa, en République Démocratique du Congo. Cette pratique qui emprunte l’essentiel de ses éléments à la polygamie, à la monogamie et à la pratique occidentale des maîtresses, tout en se distinguant de chacune d’elles, se généralise et se pérennise au point qu’il est permis de se demander s’il ne mérite pas d’être pris au sérieux et considérée comme un modèle matrimonial à part entière.

L’innovation la plus importante est sans doute celle relative à la prise de pouvoir économique par la femme. Elle est consécutive à la baisse du pouvoir d’achat des maris ou tout simplement à la fin du salariat. Devenue, grâce à l’exercice des activités économiques informelles, la bouée de sauvetage de sa famille, la femme africaine a réussi à opérer un renversement des rôles sociaux. Si dans de nombreux pays le mari a encore officiellement un droit d’opposition à l’exercice du commerce par sa femme, dans la pratique, ce droit d’opposition s’incline devant la réalité et fait place au pragmatisme. Mais, pour être fidèle au pari anthropologique, les nouveaux rôles de la femme devraient correspondre à son statut. Ce qui n’est pas évident à l’heure actuelle, même si, suite à sa pauvreté matérielle, le mari et père n’est plus, dans de nombreuses familles, la figure d’autorité.

Les relations entre les parents et les enfants connaissent aussi de profonds changements. Sous l’influence de plusieurs facteurs comme l’urbanisation rapide, l’explosion démographique, la paupérisation des parents et la crise de la famille en ville (recomposition de la famille, familles monoparentales, etc.), de nombreux enfants, devenus adultes à l’âge des jeux, exercent des activités informelles pour subvenir à leurs propres besoins et à ceux de leurs familles. Des modèles de comportement affichés par des parents voire par certains de ces enfants traduisent une déficience de représentation d’autorité et un affaiblissement du sentiment de responsabilité des parents.

Enfin, malgré la résistance des droits originellement africains évoquée ci-dessus, on observe dans l’Afrique d’aujourd’hui une désagrégation très nette des structures traditionnelles. Paradoxalement, l’urbanisation provoque partout le développement d’une vie néo-communautaire où d’autres éléments que le sang sont valorisés. En Afrique centrale, la palme revient, sans doute, aux néo-communautés de prière qui poussent partout comme des champignons et dont les membres partagent la vie et s’appellent frères et sœurs. Ces termes d’adresse et de référence correspondent à une réelle parentalisation qui se traduit par une prise en charge effective des frères confrontés à des situations difficiles. Au-delà d’une solidarité purement économique, il y a une véritable prise en charge sur les plans moral, affectif et spirituel.

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Conclusion

Dans la quasi-totalité des pays africains, au lendemain des indépendances, le système juridique hérité de la puissance coloniale devait servir de modèle pour la création d’un Droit nouveau dégagé de l’emprise des structures traditionnelles afin de permettre aux individus de s’affronter dans le développement par l’image de l’État. Le nouveau Droit sera donc, dans presque tous les nouveaux États d’Afrique, une copie du Droit de l’ancienne puissance coloniale qui inspira, stimula et orienta les rédacteurs, eux-mêmes victimes de leur formation universitaire.

Ainsi, dans le domaine du droit de la parenté, l’option fondamentale du législateur africain était d'enlever au système de parenté traditionnel le contrôle des structures politiques et sociales, juridiques et culturelles, et de promouvoir des rapports favorables aux nécessités du développement. Mais, le législateur dans son œuvre de modernisation est paralysé par des résistances : au niveau juridique, les lois sont moins suivies par les populations. Après avoir été contourné puis détourné, le Droit moderne est de plus en plus inadapté aux contraintes actuelles des sociétés africaines.

Paradoxalement, les sociétés continuent à fonctionner en se référant, éventuellement de façon adaptée, à des registres de légitimité propres et endogènes. La vision future de la famille et des rapports de parenté devra prendre en compte ces registres et les articuler harmonieusement avec des logiques exogènes de la modernité dans une perspective d’innovation normative et de « développement » économique et social.

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Notes

1. On lira avec profit Camille KUYU Mwissa, Parenté, Droit et Développement en Afrique noire. Evaluation critique des recherches menées au Laboratoire d'Anthropologie Juridique de Paris de 1965 à nos jours, Mémoire de DESS de Développement et Coopération, université Paris I, 1989. Nous faisons remarquer en conclusion (à propos des structures socio-parentales) que l'idée selon laquelle la communauté parentale est un obstacle au développement économique est un a priori, et nous avons postulé la prise en compte des communautés parentales dans la construction d'un nouveau droit. Nous écrivions précisément : « Nous pensons que les communautés parentales africaines offrent des atouts qui peuvent être pris en compte dans l'impérieux besoin de déterminer une stratégie du développement.
2. CHABAS Jean, cité par KOUASSIGAN Guy Adjate, Quelle est ma loi ? Tradition et modernisme dans le droit privé de la famille en Afrique noire francophone, Paris, Pedone, 1974, p. 197.
3. LEVI-STRAUSS Claude, Anthropologie structurale, Paris, Plon, 1958, p. 392.
4. ALLIOT Michel, Cours d'institutions privées africaines et malgache, Paris, LAJP, 1970-1971, fascicule 3, p. 43.
5. ESSAMA Philippe Roger, Structures parentales et Développement au Cameroun, Thèse, Paris, LAJP, 1970, p. 218.
6. NIANG Mamadou, Structures parentales et stratégies juridiques du développement, Thèse, Paris, LAJP, 1970, p. 22.
7. LUSANGU Gabriel, Structures parentales et Développement au Congo. Les Baluba, Thèse, Paris, LAJP, 1971, pp. 45-46.
8. GANDJI Jean, Terre, parenté, droit chez les Mahi (Dahomey), Thèse, Paris, LAJP, 1978, p.112.
9. AHOUANGAN Denis, Le système de parentalisation communautaire et le droit de la famille au Dahomey, Thèse, Paris, 1975, p. 65.
10. LE ROY Etienne, L'analyse juridique des systèmes parentaux africains, Conclusions et perspectives, Paris, LAJP, 1970, pp. 7-8.
11. Le modèle avait été élaboré pour analyser des systèmes parentaux africains. Cependant et à titre tout à fait exceptionnel, il a été appliqué, avec succès, par Etienne Le Roy, dans le canton de Vermand (Aisne) où parenté et communauté sont encore largement associées dans l'organisation des institutions locales, en raison des nécessités de la défense commune puis de la reconstruction des habitations et de la reconstruction du capital d'exploitation. Ainsi s'expliquerait la persistance du processus de la parentalisation et donc de types de parenté beaucoup plus riches dans cette région et à cette époque que dans d'autres provinces ou à d'autres époques, parce qu'aux communautés de filiation de ceux qui ont reçu la vie s'ajoutent d'autres types de communautés fondées sur les liens d'alliances ou de résidence qu'il s'agira alors précisément d'identifier mais dont le rôle sera complémentairement d'assurer la continuité du don de la vie ou de la protéger en répondant ainsi à la définition vitaliste de la parenté.
12. AHOUANGAN Denis, op.cit., p. 65.
13. LUSANGU Gabriel, op.cit., pp. 201 et 57. En ce qui concerne le nom, l'auteur affirme qu'attribuer à un enfant le nom d'une personne même étrangère contient en germe le processus de parentalisation. Ainsi, par exemple, lorsqu'une famille donne à un enfant le nom d'un étranger, ce dernier est parentalisé, il devient membre de la famille de son shakena, y sera traité comme tel, rencontrera une chaleur spéciale réservée aux membres de la famille ainsi qu'une affinité et une solidarité particulière.
14. PANNOFF Michel, PERRIN Michel, Dictionnaire de l'ethnologie, Paris, Payot, 1973, p. 162.
15. PANNOFF Michel, PERRIN Michel, op.cit., p. 174.
16. Georges Balandier fait remarquer dans Sociologie actuelle de l'Afrique noire qu'on assiste à une montée du droit paternel et donc à un développement d'une rivalité entre Nkazi et le père dont l'enjeu dominant est la reconnaissance de la propriété personnelle avec le droit de libre disposition. L'auteur écrit précisément : « on pourrait dire … que le père réel tend à devenir le 'père juridique'… Si le père, et non plus l'oncle maternel exerce un contrôle des biens des descendants, cela signifie que la propriété des biens immobiliers risque, au terme du processus, de perdre son caractère clanique, de s'individualiser en s'exprimant au niveau de la famille restreinte » (Paris, PUF, 1^ère édition, 1955, p. 382).
17. ROULAND Norbert, op.cit., p.226.
18. ROULAND Norbert, op.cit., p.226.
19. PANOFF Michel, PERRIN Michel, op.cit., p. 208.
20. AGONDJO OKAWE Pierre Louis, Structures parentales gabonaises et développement, Thèse d'Etat, Paris, LAJP, 1967, p. 142.
21. Ibid., p. 142 bis.
22. MELONE Stanislas, op.cit., p.123.
23. Ibid.
24. AGONDJO OKAWE Pierre Louis, op.cit., p.123.
25. GANDJI Jean, op.cit., pp. 192-310.
26. Ibid., pp. 332-338.
27. L'expression « échanges matrimoniaux » ne résiste pas à la critique. En réalité, il n'y a pas un véritable échange qui se résumerait en la formule : « je te donne ma sœur, je prends la tienne ».
28. BOURDIEU Pierre, Le sens pratique, Paris, Minuit, 1980, p. 163.
29. « La coutume dans les droits originellement africains », Bulletin de liaison du LAJP, n°7-8, Paris, 1985, p. 89.
30. LUSANGU Gabriel, op.cit., pp. 310-311.
31. PERRIN Michel et PANNOFF Michel, op.cit., p.102 : « relation prescrite par de nombreuses sociétés entre certains types de parents. Elle peut se manifester par une simple interdiction de contacts physiques entre eux ou, au contraire, par toute une gamme de prohibitions (éviter de prononcer le nom du parent en cause, de se trouver sous le même toit que lui, de le croiser sur la route, etc.). Les deux types de parents qui sont sujets à évitement dans le plus grand nombre de sociétés sont les frères et les sœurs et les gendres et les belles-mères ».
32. Une personne qui a perdu son conjoint est considérée comme impure car, habitée par l'esprit du défunt ou de la défunte. Aussi, ne peut-elle pas s'engager dans une autre union conjugale sans subir une toilette rituelle qui consiste à se faire laver par des femmes de la famille matrimoniale.
33. ALLIOT Michel, Cours d'Institutions privées africaines et malgache, Paris, LAJP, 1970/1971, IIIe partie, p. 44.
34. ALLIOT Michel, op.cit., p. 54.
35. Cité par LE ROY Etienne, Recherches sur la parenté dans la Grèce ancienne, Mémoire de DES d'histoire des Institutions, Paris II, 1973, p. 15.
36. Le droit de la parenté, Méthodologie, C.R., Séances du 13, 20 et 27 janv. 69, Paris I, LAJP.
37. Le législateur congolais a voulu innover en concevant une nouvelle notion de ménage à base de l'appartenance à une même maison. La loi 87-010 du 1^er août 1987 portant code de la famille, en son article 700, alinéa 1, stipule : « Dans la présente loi, le terme ménage désigne les époux, leurs enfants non mariés à charge ainsi que tous ceux envers qui les époux sont tenus à une obligation alimentaire, pourvu que ces derniers demeurent régulièrement dans la maison conjugale et soient inscrits au livret de ménage ». L'alinéa 2 ajoute que « la séparation de fait ne met pas fin à l'existence du ménage ». Deux autres principes originaux ont été instaurés : la notion d'autorité domestique (art.712) et l'existence entre parents et alliés d'un certain nombre de devoirs dont l'obligation alimentaire (art.716-729). Cette conception de ménage est présente dans HOUYOUX (J.), Budgets ménagers, nutrition et mode de vie à Kinshasa, PUZ, 1973 ; l'auteur donne, en pourcentage, la composition d'un ménage kinois : « Les chefs de ménage et leurs épouses représentent 31,5% de l'échantillon. Les enfants des époux, d'un des deux époux ou d'une personne faisant partie de la famille (par exemple les enfants d'une fille de la famille) constituent 60,2% des personnes. Les parents de premier degré du chef de ménage ou de son épouse composent 4,4% des personnes (parents, frères, sœurs), ceux du second degré 3,9% (cousins, neveux, nièces) » (p. 57).
38. DUMEZT Marc, Le droit du mariage en Côte d'Ivoire, Paris, LGDJ, 1975.
39. On lira avec profit BOUREL Pierre, Le droit de la famille au Sénégal, Paris, Economica, 1981.
40. BOUREL Pierre, op.cit., p. 61.
41. KOUASSIGAN Guy Adjete, Quelle est ma loi ?, op.cit., p. 239.
42. Journal Officiel de la République du Zaïre, n° spécial sur le code de la famille, Kinshasa, août 1987, p. 13.
43. LE ROY Etienne, Cours d'histoire des institutions, 1971-1972, p. 157.
44. Ibid., p. 158.
45. DEBRAY Régis, Critique des armes, Paris, Seuil, 1974, p. 31.
46. LE ROY Etienne, « Un siècle de crises de développement au Sénégal », Bulletin de liaison du LAJP, n°7-8, 1985, p. 55.
47. On lira avec profit ROULAND Norbert, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988.
48. PANIKKAR Raimundo, « Harmonie invisible : théorie universelle de la religion ou confiance cosmique dans la réalité? », Interculture, vol. XXIII, n° 3, Montréal, Institut Interculturel de Montréal, 1990.
49. Ibid., p. 50.
50. Ibid., p. 63.
51. Ibid.
52. ALLIOT Michel, « Y a-t-il crise de développement? », Bulletin de liaison du LAJP, n°7-8, 1985, p. 51.
53. Ibid.
54. Ibid., p. 45.
55. BRUNEL Sylvie (Sous la direction de), Tiers Monde. Controverses et réalités, Paris, Economica, 1987, p. 94.
56. Cité par DJOLI ESSENGUE Jacques, Le constitutionnalisme africain entre la gestion des héritages et l'invention du futur, thèse de doctorat en Droit, université Paris I, 2003.
57. KUYU Mwissa Camille, Parenté, Droit et Développement en Afrique noire. Evaluation critique des recherches menées au Laboratoire d'Anthropologie Juridique de Paris de 1965 à nos jours, Mémoire de DESS Développement et Coopération, Université Paris I, 1988.
58. ALLIOT Michel, Les transferts de droit ou la double illusion, in Le Droit et le service public au miroir de l'Anthropologie, Paris, Karthala, 2003.
59. Cours de Droit d'Outre-Mer, 4^ème année, Faculté de droit de Paris, 1964-1965, p. 78.
60. DAVID René, « La refonte du code civil dans les Etats africains », Annales africaines, n°1, 1962, p. 161.
61. ALLIOT Michel, Les transferts de droits ou la double illusion, art. cit.
62. Ibid.
63. Ibid.
64. Ibid.
65. Cité par LE ROY Etienne, « Un droit peut en cacher une autre », Informations sociales, Paris, 1992, p. 13.
66. Le contrat, I, 6.
67. SPITZ Jean-François, « Le contrat social », Droits, n°12, Paris, PUF, 1990, p. 35.
68. « L'expertise internationale en Afrique : le cas de l'expertise juridique sur les questions foncières », Bulletin de l'APAD, 1992.
69. ALLIOT Michel, La coutume dans les droits originellement africains, in Le Droit et le service public au miroir de l'anthropologie, Paris, Karthala, 2003.
70. HART Herbert Lionel Adolphus, Le concept du Droit, Traduit de l'anglais par VAN DE KERCHOVE, M., Bruxelles, FUSL, 1976, P.120.
71. Pour Algirdas Julien Greimas, « la connotation sociale peut bien n'être qu'un ensemble d'effets de sens, elle n'en constitue pas moins la dimension symbolique autonome qui rend compte du poids des discours juridiques et de la crédibilité des institutions du droit » (Analyse sémiotique d'un discours juridique, in Sémiotique et sciences sociales, Paris, Seuil, 1976, p. 86).
72. BOURDIEU Pierre, « La force du droit. Eléments pour une sociologie du champs juridique », Actes de la Recherche en Sciences Sociales, n°64, sept. 1986, p. 41.
73. Ibid., p. 41.
74. Ibid., p. 43.
75. BOURDIEU Pierre, La force du droit, art. cit., p. 7.
76. Ibid., p. 16.
77. ARNAUD André-Jean, « Repenser un droit pour l'époque post-moderne », Le Courrier du CNRS, n° 75, avril 1990, p. 81.
78. Ibid., p. 81.
79. Ibid., p. 82.
80. Ibid., p. 82.
81. VANDERLINDEN Jacques, Appel à communication pour la revue électronique Afrilex n°1, Bordeaux, CEAN.

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Informations sur l’article

Titre	Les réformes des droits africains de la famille Un projet juridique visant une hégémonie culturelle
Ouvrage	A la recherche du droit africain du XXIe siècle, sous la direction de Camille Kuyu
Éditeur	Connaissances et Savoirs, Paris, 2005
Domaines	Droit de la famille, anthropologie juridique, pluralisme normatif

Mots-clés