L'anthropologie juridique vise à comprendre le droit dans sa diversité par l'analyse des discours, pratiques et représentations que chaque société considère comme essentiels à son fonctionnement et à sa reproduction. Elle propose une réflexion sur le fonctionnement de la société où la permanence de la structure s'efface devant son caractère transitionnel. L'ambition de l'anthropologie du droit est de dépasser l'étanchéité traditionnelle des frontières entre disciplines et d'encourager les confrontations des méthodes et des problématiques. Cela se concrétise par le caractère largement pluridisciplinaire, voire interdisciplinaire de sa démarche. Dans cet article, nous nous intéressons à la question de métissage juridique. Cette notion qui concerne la nature des changements résultant des contacts réciproques entre les cultures différentes est souvent confondue avec la notion de pluralisme juridique dont on peut dire assurément qu'elle est une des notions phares en anthropologie et en sociologie du droit^[297]. Tout en reconnaissant que le métissage juridique découle de la pluralité des ordres juridiques, nous pensons qu'il renvoie à une réalité différente. C'est cette différence que nous voulons mettre en évidence dans cette réflexion. Nous présentons dans un premier temps l'anthropologie du droit, et analysons ensuite les deux thématiques annoncées.

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I. Ce que anthropologie juridique veut dire

L'anthropologie juridique est née du mariage de l'anthropologie et du droit. Pour la définir, il convient de définir d'abord chacun des deux notions concernées. Selon la définition de Claude Lévi-Strauss, « l'anthropologie vise à la connaissance globale de l'homme, embrassant son sujet dans toute son extension historique et géographique, aspirant à une connaissance applicable à l'ensemble du développement humain depuis, disons, les hominidés jusqu'aux races modernes et tendant à des conclusions, positives ou négatives, mais valables pour toutes les sociétés humaines, depuis la grande ville moderne jusqu'à la plus petite tribu mélanésienne^[298] ». Cette idée de centralité de l'homme et de l'universalité de la démarche anthropologique se retrouve chez la plupart des anthropologues. Ainsi, Norbert Rouland écrit : « les plus lointains voyages sont intérieurs. Des sables du Sahel aux étendues virginales de l'Arctique, c'est à lui-même que se trouve renvoyé l'anthropologue par le regard des autres. Car, l'anthropologie n'a point pour seul objet les sociétés différentes des nôtres. Elle est aussi, comme le reflux d'une vague, auto-analyse de l'observateur et de sa société^[299] ». L'auteur de continuer : « deux projets simultanés définissent l'universalité de sa démarche. D'une part, étudier l'homme dans son intégralité, dans les architectures de son corps (...) comme dans celles qu'il a aménagées pour vivre en société, en exploitant les potentialités de son intellect et de son affectivité (...) »^[300].

L'anthropologie juridique est aussi préoccupée par l'idée de totalité, de faits sociaux totaux pour reprendre la classique expression de Marcel Mauss, cette notion étant actuellement plutôt traduite dans le concept de complexité. De là également la préoccupation de répondre à deux exigences : prendre en considération chacun des points de vue et des sites culturels en fonction desquels un problème est énoncé, ce qu'on appelle le diatopisme (du grec dia, à travers, topos/topoï, le lieu, le site) ; trouver d'autre part une explication qui prenne en compte l'ensemble de ces informations ou de ces interprétations, le dialogisme (où logos n'est pas seulement le discours, mais aussi la logique comme rationalisation pour l'action).

La deuxième notion concernée est Droit. Peut-on le définir ? Comme l'écrit Norbert Rouland, « beaucoup d'anthropologues pensent que la bonne question n'est pas qu'est-ce que le droit ? Mais plutôt quel est son domaine du droit ? Autrement dit, il convient de porter son attention moins sur le droit que sur les processus de juridicisation, en recourant aux données ethnologiques et historiques^[301] ».

Dans son Introduction générale au Droit, Monique Chemillier-Gendreau écrit : « la définition du droit ne s'impose pas comme une évidence. Si chacun par intuition croit savoir à peu près ce qu'est le droit, le passage de cette intuition à une connaissance élaborée met à jour de nombreuses difficultés ». Même les juristes les plus érudits ont du mal à définir leur discipline. En 1989 et en 1990, la revue de théorie juridique Droits (numéros 10 et 11) a fait appel à une quarantaine de spécialistes pour définir le droit, qui a conclu à l'absence de définition claire, précise et univoque de ce concept. Cependant, si les spécialistes ne s'accordent pas quant à la définition du droit, ils sont unanimes quant à sa finalité qui est la reproduction de la société^[302].

Au constat du discours confus des juristes sur le droit s'en ajoutent trois autres : celui de l'inaptitude du droit à saisir l'ensemble des situations, celui de son extériorité par rapport à la société dont il est censé permettre un fonctionnement harmonieux et celui de son antériorité par rapport aux situations et conflits.

L'anthropologie juridique considère que toutes les sociétés mettent en place des mécanismes pour assurer leur reproduction biologique, sociale, et idéologique. D'où l'adage Ubi societas ibi jus. Ces régulations relatives aux processus de reproduction permettent aux acteurs sociaux de trouver des solutions pragmatiques à leurs problèmes. L'anthropologue du Droit considère l'homme en société en valorisant cette régulation sociale par le bas, c'est-à-dire ce que font réellement les acteurs sociaux, et pas seulement ce que disent les juristes.

Ainsi, de nombreux observateurs constatent depuis quelques années, que les populations ou diverses organisations de type extrêmement divers ont généré des champs normatifs réputés informels par les juristes attachés au positivisme étatique, comme le sont les mécanismes économiques réputés informels par les économistes classiques. L'une des caractéristiques de ces champs informels est que leur nature est essentiellement coutumière c'est-à-dire qu'ils trouvent surtout leur origine dans le comportement des individus reconnu comme juridique par les membres du groupe social^[303].

On prendra toutefois garde de ne pas confondre la régulation sociale et la régulation juridique. Car, si tous les faits juridiques sont des faits sociaux, le contraire n'est pas vrai. Tous les faits sociaux ne sont pas des faits juridiques. Lorsqu'elles le deviennent, les faits sociaux ne changent pas de nature. Ils ajoutent tout simplement le caractère juridique à leur nature sociale. Les faits juridiques, sont des faits sociaux qui deviennent du droit grâce à un facteur que le doyen Carbonnier appelle critère de juridicité. Il le définit comme la « ligne de partage entre le droit et le social non juridique... le caractère hypothétique par lequel les règles de droit peuvent être mises à part de l'ensemble des règles de conduite sociale^[304] ». Pour lui, le signe distinctif de la juridicité est la neutralité de la règle juridique.

Partant de cette définition de Pierre Legendre selon laquelle le droit est l'art dogmatique de nouer le social, le biologique et l'inconscient pour assurer la reproduction de l'humanité, Étienne Le Roy pense de son côté que le critère de juridicité est tout simplement la reproduction de la société. Dans cet ordre d'idées, lorsque le domaine concerné n'est plus vital pour la société et que le fait social devenu juridique n'est plus propice pour la reproduction de la société, il peut être déjuridicisé. À ces deux critères que sont la neutralité et la reproduction de la société, nous pouvons ajouter la généralisation et la pérennisation.

Pour parler de la régulation juridique, l'anthropologie juridique préfère les termes juridicités ou encore phénomène juridique qui sont moins connotés que le terme droit. Par ailleurs, elle préfère la notion de norme à celle de règle.

La notion de norme apparaît dans tous les traités de la théorie du droit comme l'élément caractéristique du phénomène juridique. Pour les juristes positivistes, la notion est synonyme de règle de droit que seul le législateur est habilité à édicter. Les anthropologues du droit spécialement les chercheurs du Laboratoire d'Anthropologie Juridique de Paris dissocient les deux notions de règle et de modèle^[305] qui correspondent à des visions différentes du droit. Depuis quelques temps, une troisième notion s'ajoute aux deux premières. Il s'agit de la notion de Habitus inspirée par Pierre Bourdieu^[306].

Les trois notions de règle, modèle et habitus sont, pour l'anthropologue du droit, complémentaires pour l'intelligibilité de la norme juridique, et donc du phénomène juridique. La surévaluation de la règle du droit positif est donc une erreur qu'il faut progressivement corriger pour être fidèle au pari anthropologique. En d'autres termes, le phénomène juridique est tripode, c'est-à-dire repose sur trois pieds : les Normes Générales et Impersonnelles (NGI), les Modèles de Conduites et de Comportement (MCC), et les Systèmes de Dispositions durables (SDD). Ainsi la tradition occidentale privilégie les NGI, la tradition africaine les MCC, et la tradition orientale le SDD.

L'anthropologie et le droit étant cernés, il ressort de ce qui précède que « la mobilisation des approches de sciences sociales sur la question du droit... conduisent inéluctablement à rompre avec une vision essentialiste du droit et à considérer que loin d'être l'expression parfaite d'une 'Raison', le droit est d'abord le produit d'une construction sociale, institutionnelle et politique à laquelle concourent bien entendu les professionnels du droit et les savoirs juridiques^[307] ». En d'autres termes, il s'agit de disqualifier la coupure nette entre le juridique et le social. Le droit doit être appréhendé comme un phénomène proprement social plutôt que comme une sphère autonome dont il faut examiner les relations sur le social^[308]. C'est aussi l'idée que défend Bruno Latour, lorsqu'il affirme que l'étude des relations entre le droit et la société est « largement tautologique, tant le droit est de part en part social (il est acte social et acte sur le social^[309]) ».

L'anthropologie juridique francophone va à l'encontre des deux grands courants de l'anthropologie que sont le fonctionnalisme et le structuralisme qui, comme le dit Georges Balandier, sont dans l'« illusion de la longue permanence des sociétés », dans la mesure où ces courants véhiculent une conception statique des sociétés. En effet, la notion de fonction implique la perpétuation de la culture et donc la permanence du système, et la notion de structure désigne ce qui fait l'essence de l'homme, et est invariable dans l'espace et dans le temps. Étienne Le Roy qui avait utilisé le structuralisme pour ses recherches sur la parenté en Afrique subsaharienne écrit : « les cadres théoriques lévi-straussiens ne collaient pas avec les données africaines, expédiées en quelques phrases dans l'ouvrage précité...cette très grande œuvre du premier des anthropologues était ethnocentrique en reposant sur une définition de la parenté qui était occidentale, non universelle !^[310] ».

La plupart des anthropologues du droit ont dû opérer une rupture épistémologique avec le structuralisme pour passer à une lecture dynamique des sociétés, c'est-à-dire à une anthropologie dynamique du droit. Celle-ci vise à comprendre le droit dans sa diversité par l'analyse des discours, pratiques et représentations que chaque société considère comme essentiels à son fonctionnement et à sa reproduction^[311]. Elle propose une réflexion sur le fonctionnement de la société où la permanence de la structure s'efface devant son caractère transitionnel. C'est l'ensemble des processus de mouvement dans leur diversité qu'il faut observer afin de pouvoir rendre compte, par la multiplication d'aspects repérés, d'une dynamique dans l'évolution et non plus d'une reproduction unifiée des structures. Selon cette perspective, l'antériorité génératrice d'un état, structuré par ses antécédents, ne peut être, de fait, qu'un passage puisque transformée à nouveau par sa postériorité. Le changement ne doit plus être considéré comme « la destruction d'une identité qui serait caractérisée par un état d'équilibre et d'harmonie^[312] » mais comme un contact entre deux états où l'un se nourrit de l'autre par et dans ce changement.

L'anthropologie du Droit porte donc son intérêt sur les univers construits par chaque société et les limitations que l'histoire, l'environnement et l'héritage intellectuel de chacune apportent à cette construction. Ce concept d'univers différenciés permet notamment d'expliquer pourquoi des sociétés non occidentales ne cherchent pas la voie de leur cohérence dans la soumission à des forces externes et concrètement à la loi entendue comme norme générale et impersonnelle préexistant au conflit et déterminant sa solution. Ou encore comment la vie réelle des milliards d'individus se passe hors de l'État et de son Droit, malgré l'intégration de leurs sociétés dans la modernité juridique et l'économie du marché.

Les anthropologues du droit s'intéressent particulièrement à la régulation sociale par le bas. Cette approche scientifique du droit par le bas signifie que « la théorie des sciences juridiques ne s'épuise pas dans la dogmatique d'un ordonnancement normatif. La dogmatique juridique est pour ainsi dire le premier niveau de la science du droit. La réduction de la science juridique à la dogmatique normative est une forme de limitation de la connaissance effective du droit en tant que manifestation normative. La théorie des sciences juridiques se propose de comprendre les structures de base du droit en tant que phénomène empirique. Pour cette raison, la théorie des sciences juridiques dépasse les cadres étroits d'un ordonnancement donné, pour étudier les manifestations du droit dans leur structure normative^[313] ».

Depuis quelques années, de plus en plus de juristes classiques occidentaux commencent à sortir de leur sommeil dogmatique et à découvrir la nécessité d'aborder autrement le Droit. Parlant de cette nouvelle voie que la réalité trace aux juristes, André-Jean Arnaud écrit :

« Nous avons appris que les rêves de l'époque moderne n'étaient que des illusions. Le temps a dévoilé les imperfections du droit moderne, il a montré combien l'universalisme était un leurre et que le règne de la loi ne réglait pas tout. L'observation de la réalité juridique quotidienne a amené de nombreux juristes à reconnaître que tout droit était relatif, qu'il existe un pluralisme des sources du droit et qu'un retour au pragmatisme s'impose. À côté du droit formel, du droit étatique, il faudrait être aveugle pour ne pas voir fonctionner tout un système juridique informel, infra-étatique...^[314] »

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2. Théoriser le métissage juridique

C'est à partir de 1990, avec la parution de l'ouvrage La pensée métisse^[315] que la thématique de métissage a réellement commencé à émerger en anthropologie juridique francophone. L'ouvrage botte en touche la conception selon laquelle la culture occidentale se caractériserait par le logos (grec ancien λόγος), c'est-à-dire la raison, et la culture africaine par le Mythos (grec ancien μῦθος muthos), c'est-à-dire parole, discours, récit, légende, mythe, c'est-à-dire les croyances, et montre qu'en réalité ces deux cultures, considérées longtemps comme antagonistes, peuvent se mélanger et faire surgir une nouvelle culture, métisse. Cet ouvrage s'inscrit dans la suite de la réflexion de Georges Balandier qui avait écrit quelques années avant : « L'homme des sociétés dites dualistes n'organise pas son existence en se situant alternativement face à deux secteurs séparés, et régis, l'un par la tradition, l'autre par la modernité...La dialectique qui opère entre la tradition (dégradé) et la modernité (imposé de l'extérieur)...fait surgir un troisième type de système socio-culturel, dont l'origine est liée à l'affrontement des deux premiers^[316] ».

C'est donc à partir de ces travaux qui abordent la question de la nature des changements résultant des contacts réciproques entre deux ou plusieurs cultures que les anthropologues du droit ont commencé à s'intéresser au métissage juridique et institutionnel. Ainsi, en 1996, Étienne Le Roy et moi-même écrivions à la suite d'une recherche de terrain en Guinée : « Comme d'autres sociétés en proie à des mutations rapides, les Guinéens sont obligés d'inventer, à marche forcée, des solutions d'adaptation, et ce dans un contexte de crise généralisée. En effet, d'une part, cette crise réduit la possibilité d'une conversion rapide à la modernité. D'autre part, les solutions coutumières révèlent, au moins conjoncturellement, des limites. Faute de reconnaissance de leur légitimité, donc de leur autorité, ce sont des métissages qui émergent naturellement. Ce qui peut paraître moins naturel, c'est que le support de ces métissages n'est pas moderne mais traditionnel^[317] ». En 2004, dans Les Africains et l'institution de la Justice. Entre mimétisme et métissage, Étienne Le Roy propose d'abandonner le mimétisme des politiques postcoloniales pour refonder la Justice sur une base pluraliste et métisse^[318].

Plusieurs années après, en 2021, des journées d'études sur Regards croisés sur le droit privé africain, organisées par le Centre Toulousain d'Histoire du Droit et des idées politiques (CTHDIP) de l'Université de Toulouse, sous la direction de Caroline Gau-Cabée ont été consacrées au thème Le métissage des droits en Afrique subsaharienne francophone. Elles ont été publiées en 2022. J'ai été associé à ces journées. Ma communication a porté sur Le quotidien du droit en Afrique Subsaharienne : de la défiance à l'égard du droit moderne au métissage juridique.

Pour les anthropologues du droit, le métissage juridique est une solution d'avenir dans la mesure où il suppose un dépassement des oppositions tradition/modernité et loi/coutume pour construire des systèmes pragmatiques mieux adaptés aux contraintes des sociétés. Il est permanent dans la plupart des sociétés qui ont rencontré d'autres sociétés à l'occasion des colonisations. Il caractérise le quotidien du droit en Afrique subsaharienne, non seulement au niveau infra-étatique, dans des espaces anétatiques^[319], où l'absence de l'État et de son Droit est compensée par d'autres régulations, mais aussi au niveau étatique où le législateur peut être amené à mélanger les normes légales et coutumières dans un même texte.

Le métissage juridique est souvent confondu avec le pluralisme juridique entendu comme « courant doctrinal insistant sur le fait qu'à la pluralité des groupes sociaux correspondent des systèmes juridiques multiples agencés suivant des rapports de collaboration, coexistence, compétition ou négation^[320] ». Nous l'avons dit en introduction.

Les deux notions ont certes en commun le fait qu'elles sont inhérentes au pluralisme social. Il s'agit de phénomènes universels. Entre les deux notions, il y a un lien évident en ce sens qu'il faut qu'il y ait une pluralité des ordres juridiques pour qu'il y ait métissage. Tout comme il faut qu'il y ait plusieurs types de populations en présence pour qu'il y ait métissage biologique. Puisque les normes juridiques sont créées et appliquées dans chaque champ social et puisque toute société comme tout État est composé de différents champs sociaux, tout système est plus ou moins caractérisé par le pluralisme juridique. François Gény^[321] et avant lui Montesquieu^[322] ont déjà insisté sur ce lien entre « donné social » et « construit juridique ». Les deux notions prennent en compte les aspects culturels, historiques et psychologiques qui font que les individus et les collectivités peuvent concevoir leur(s) droit(s) de façon plurale. Elles se fondent à la fois sur la reconnaissance de la complexité du système normatif, y compris dans les sociétés au système juridique officiellement uniforme, cohérent et centralisé (comme la France), et sur celle de situations où plusieurs droits, les uns officiels, les autres clandestins ou tolérés se côtoient, s'affrontent, se complètent, et/ou se superposent.

Mais les deux notions divergent en ce sens que le pluralisme juridique exclut toute idée de mélange. Le principe dialogique de la pensée complexe développée par le philosophe et sociologue Edgar Morin permet de mieux comprendre cette différence. En effet, le principe récuse le mode classique de pensée où l'idée d'unité dilue celle de la multiplicité et du changement. Mieux, la dialogique signifie « unité complexe entre deux logiques, entités ou instances complémentaires, concurrentes et antagonistes qui se nourrissent l'une de l'autre, se complètent, mais aussi s'opposent et se combattent... Dans la dialogique, les antagonismes demeurent et sont constitutifs des entités ou phénomènes complexes^[323] ».

Le principe dialogique signifie donc que deux ou plusieurs « logiques » différentes sont liées en une unité, de façon complexe (complémentaire, concurrente et antagoniste) sans que la dualité se perde dans l'unité. Pour expliciter sa pensée, Edgar Morin fait référence à la culture européenne. Il écrit : « ce qui importe dans la vie et le devenir de la culture européenne, c'est la rencontre fécondante des diversités, des antagonismes, des concurrences, des complémentarités, c'est-à-dire leur dialogique... C'est la dialogique qui est au cœur de l'identité culturelle européenne, et non tel ou tel de ses éléments ou moments^[324] ».

Pour terminer ces considérations sur le métissage juridique, il est nécessaire de mentionner que pour les partisans du positivisme juridique, le métissage des ordres juridiques apparaît comme une anomalie ou encore comme une impureté, si l'on se réfère à la théorie pure du droit de Hans Kelsen^[325].

Dans les paragraphes qui suivent, nous illustrons nos propos à l'aide d'exemples précis de métissage juridique. Les métissages par le bas étant permanents et vécus tous les jours par les populations, notamment urbaines, nous limitons nos analyses à des cas de métissage juridique par le haut (initiatives étatiques ou supra-étatiques). Nous avons retenu trois exemples parmi certains autres : le métissage dans le code de la famille en République démocratique du Congo, les juridictions gacaca au Rwanda, et la charte africaine des droits de l'homme et des peuples.

a) Le métissage dans le code de la famille en République démocratique du Congo

La politique du recours à l'authenticité décrétée par le Président Mobutu est un pendant essentiel de la réflexion sur le métissage juridique au Congo, et plus généralement en Afrique subsaharienne. En effet, le 27 octobre 1971, le président Mobutu annonce une série de mesures pour se détacher de tout ce qui peut rappeler l'Occident et sa domination. Le pays change de nom. La République démocratique du Congo est renommée « République du Zaïre ». Les Zaïrois sont invités à chercher dans leur riche patrimoine culturel des éléments susceptibles d'impulser le développement du pays et de les mélanger avec des éléments positifs des cultures étrangères. Certes cette politique était diversement interprétée. De nombreuses personnes n'en ont retenu que les changements des noms des individus, des villes et de certaines institutions publiques et privées, des interdictions de certaines tenues vestimentaires, ou encore des destructions des statuts. En réalité, cette politique a été à la base d'une prise de conscience qui s'est soldée par des avancées très importantes sur le plan socio-culturel. Ainsi, le Congo a été le porte-étendard de la théologie africaine, précisément en ce qui concerne la question de l'inculturation de l'évangile. Le rite zaïrois de la messe est un exemple patent de métissage et n'est pas sans lien avec la politique de recours à l'authenticité. Dans le domaine juridique qui nous intéresse, des travaux remarquables ont été produits^[326]. Mais la dynamique s'est essoufflée après le régime du Maréchal Mobutu. La plus belle réussite dans ce domaine est à ce jour la refonte du droit de la famille et le métissage des droits endogène et exogène. Insistons sur deux innovations précises.

1. La loi n° 16/008 du 15 juillet 2016 modifiant et complétant la Loi n°87-010 du 1^er août 1987 portant Code de la Famille dit qu'aucun mariage ne peut être célébré à l'état civil sans le versement de la dot. Par ailleurs, cette célébration à l'état civil est devenue facultative. La loi privilégie le mariage célébré en famille, communément appelé mariage coutumier, et dit tout simplement que ce mariage doit être constaté et enregistré conformément aux articles 370 et 371 du Code de la famille.

La célébration du mariage en famille se déroule conformément aux coutumes des parties pour autant que ces coutumes soient conformes à l'ordre public. En cas de conflit des coutumes, la coutume de la femme sera d'application. Dès la célébration du mariage, les époux et éventuellement leurs mandataires, doivent se présenter devant l'officier de l'état civil du lieu de la célébration, en vue de faire constater le mariage et d'assurer sa publicité et son enregistrement.

Lors de l'enregistrement, la présence physique des époux est exigée. Toutefois, exceptionnellement, les époux peuvent se faire représenter par un mandataire porteur d'une procuration écrite. Chacun des époux doit être accompagné d'un témoin, qui doit avoir la capacité, ainsi que des personnes qui, le cas échéant, doivent consentir au mariage.

2. Le législateur a consacré la notion de l'autorité domestique, à côté de l'autorité parentale. En effet, le ménage congolais n'est pas l'équivalent du ménage moderne à l'occidentale – famille nucléaire – composé du père, de la mère et éventuellement de leurs enfants. Le ménage congolais comprend généralement plusieurs personnes qui ont des liens de parenté qui dépassent parfois la consanguinité. Toutes ces personnes sont placées sous l'autorité du chef de famille, reconnu par la loi, et bénéficient des mêmes avantages que les personnes qui sont dans des ménages à l'occidentale. D'après l'article 712 du Code de la famille, l'autorité domestique sur les personnes vivant en ménage commun appartient à celui qui en est le chef en vertu de la loi. Cette autorité s'étend sur tous ceux qui font partie du ménage.

Cette dernière disposition signifie que la famille congolaise contemporaine est métisse, c'est-à-dire qu'elle épouse les contours de la famille nucléaire tout en conservant dans son fonctionnement des manières de faire propres aux communautés parentales traditionnelles. En d'autres termes, « si l'espace a été imaginé par référence à une organisation familiale plus proche du modèle urbain européen, la réalité est plus conforme au fonctionnement de l'ancienne structure lignagère, même si les rapports monétarisés et le salariat ont introduit de notables transformations^[327] ».

b) Les juridictions gacaca

Dans le Rwanda précolonial, la gacaca était une instance présidée par le chef de famille et chargée de régler les conflits intracommunautaires (à l'exception des crimes de sang) liés à la vie familiale et à la propriété^[328]. On disait autrefois, « une cause, pour qu'elle soit entendue par le Mwami (le roi), devait l'être d'abord par le bagabo (les hommes sages) ». Ces bagabo qui constituaient le tribunal du gacaca représentaient les familles restreintes, des segments de lignage, les alliés par mariage et les voisins, c'est-à-dire une collectivité familiale et de voisinage très localisée. C'étaient des hommes (les femmes étaient exclues), choisis pour leur sagesse : les hommes de parole, justes, raisonnables, non contestés. Le tribunal pouvait se réunir n'importe où sur une colline ou portion de colline, son objectif principal étant la recherche de la vérité puis la réconciliation des parties. Il jugeait des conflits locaux mineurs, civils ou pénaux : fonciers, de pâturage, de famille, de contrats, les conflits majeurs étant jugés par les batware (chefs) ou le mwami (roi). Les sanctions, en dehors de toute conciliation pouvaient aller jusqu'au droit de vengeance en cas de mort, à l'exclusion en cas d'empoisonnement par exemple, à la mort ou au bannissement en cas de vol ou de destruction des récoltes. Quiconque tuait un homme devait accepter que lui-même ou quelqu'un de sa famille soit tué. Le recours au gacaca n'était pas nécessaire alors. L'impunité n'était pas donc de mise : il fallait une certaine cohésion sociale et le souci de la vérité pour que le gacaca fonctionne.

Les instances traditionnelles Gacaca vont être progressivement affaiblies d'abord avec l'introduction du droit moderne par la colonisation belge, ensuite par sa récupération, voire son instrumentalisation par le pouvoir politique sous les deux premières républiques.

Après le génocide de 1994, les modes traditionnels de règlement de conflits ont été utilisés pour gérer les conflits liés à ce génocide. Toutefois, si la recherche de la vérité était extrêmement importante pour la reconstruction sociale au Rwanda, elle ne devait pas être entreprise aux dépens de la justice. Les garanties qui figurent dans les textes nationaux et internationaux sont destinées à empêcher l'injustice et à maintenir l'équité des procès. Par ailleurs, des garanties devaient être dressées contre des mensonges et fausses dénonciations et il fallait faire des efforts pour respecter la présomption d'innocence. C'est ainsi que les instances traditionnelles ont été intégrées dans le droit positif. C'est ce métissage qui a donné naissance à des juridictions Gacaca qui ont permis de juger, avec succès et en un temps record, des milliers de personnes impliquées dans ce génocide^[329].

Conciliant les apports du passé africain et de la modernité, en adaptant des conceptions endogènes de règlement de conflits aux contraintes contemporaines, ces juridictions sont apparues comme des lieux privilégiés d'émergence de nouvelles formes de sociabilité.

Les juridictions Gacaca relèvent donc de la logique de l'entre-deux. Mieux, il s'agit d'une innovation judiciaire à partir d'une union des deux visions contraires du droit et de la justice. Cette refondation de la justice africaine dans l'entre-deux des logiques endogènes permet de concilier les intérêts différenciés. Car, elle a « la double caractéristique de s'inscrire dans les formules endogènes et communautaires mais aussi de formaliser les innovations récentes au sein des sociétés et ainsi de jouer le métissage, plutôt que la concurrence avec les institutions étatiques et modernes^[330] ».

En définitive, le métissage juridique permet de dépasser la simple cohabitation des ordres juridiques, ainsi que les oppositions tradition-modernité, coutume-loi, caractéristique du pluralisme juridique pour la compréhension des régulations réelles des sociétés africaines. Il est permanent au niveau infra-étatique, notamment en Afrique où l'essentiel de la régulation sociale se fait par le bas. Mais sa mise en œuvre n'est pas sans difficultés au niveau étatique et supra-étatique.

c) Droits de l'homme et métissage juridique

La distinction entre le requis et l'acquis élaborée par le philosophe Raimundo Panikkar a ouvert un champ de réflexion non seulement sur la question de l'universalité des droits de l'homme, mais aussi et surtout sur l'anthropologie singulière qui a donné naissance, dans les cultures judéo-chrétiennes, à la vision du monde qui autorise la conception des droits de l'homme^[331]. Dans l'optique relativiste, « ce qui est universel, c'est le désir et le besoin de protéger la dignité et la liberté de l'homme. À partir de ce point d'accord, les divergences sont nombreuses sur la conception de l'homme, sur la définition de sa liberté et sur les modalités de leur protection^[332] ».

Pour les partisans du relativisme, il faut prendre conscience que les autres traditions politiques, philosophiques, morales et religieuses ont des manières propres d'afficher des valeurs et de protéger leurs membres contre un excès d'autorité, manières qui sont légitimes, opérationnelles et efficaces dans ces traditions. Le relativisme ne signifie par contre pas un rejet des droits universels de l'homme. Mais un besoin de dialoguer avec eux afin de les féconder avec les apports d'autres traditions, et/ou en vue d'un enrichissement mutuel.

Comme le dit si bien Norbert Rouland, « la conception unitariste des droits de l'Homme, quels que soient ses indéniables avantages et les réelles libérations auxquelles elle a pu conduire et conduira des peuples asservis, ne représente sans doute pas un horizon indépassable, ni un axiome universel : elle peut et doit s'enrichir des apports d'autres cultures^[333] ».

Dans un même ordre d'idées, Jean Bernard Marie écrit : « dans la mesure où les droits de l'homme correspondent véritablement à une revendication universelle, quelles que soient les particularités de leur émergence historique, ils doivent pouvoir trouver un enracinement dans la diversité des cultures auxquelles il appartient de contribuer en propre à l'évolution et à l'enrichissement d'un concept dont aucune n'a le monopole. Et plutôt que l'universalité, c'est le dynamisme, la faculté d'intégration, le potentiel d'innovation qui sont en question^[334] ».

L'originalité de la Charte réside dans l'introduction de la logique interactive entre droits et devoirs, une solution qui correspond à la vision africaine du monde et de la société. En effet, comme le dit Étienne Le Roy, en Afrique traditionnelle, « plus les droits acquis sont importants, plus grandes sont les obligations de faire ou de ne pas faire pour le groupe et plus lourdes les sanctions en cas de rupture de l'équilibre... Le principe de la réciprocité des droits et des obligations a ainsi pour effet de limiter étroitement l'exercice des attributions fonctionnelles^[335] ».

La volonté de prendre en compte les spécificités africaines apparaît aussi dans la liaison étroite entre droits de l'Homme et droits des peuples. Les droits des peuples et les droits de l'individu sont considérés comme indissociables, comme on peut le lire dans le paragraphe 6 in fine du préambule de la Charte : « La réalité et le respect des droits du peuple doivent nécessairement garantir les droits de l'homme ».

Malgré la difficulté dans l'application de la Charte, nous saluons les efforts déployés par les rédacteurs de la Charte Africaine des Droits de l'Homme et des peuples, tout en pensant qu'une réflexion sérieuse mérite donc d'être menée autour d'autres modes de protection de la personne humaine.

Mais, comment concrétiser ce projet des droits universels de l'homme enrichis et refondés selon une vision cosmo-théo-andrique de la réalité, et non sur la seule vision anthropocentrique qui est celle de l'Occident, comme le suggère Raimundo Panikkar ? L'auteur lui-même est conscient que le métissage de ces différentes visions du monde dans un texte est impossible. Aussi pense-t-il que cela n'est possible qu'au niveau des modèles de comportements qui devraient être déterminés par la valeur supérieure qu'est le respect^[336].

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Conclusion

L'anthropologie juridique est une démarche heuristiquement féconde pour des chercheurs en sciences sociales. Elle intéresse au premier plan les juristes. Car, comme le dit si bien Louis Assier-Andrieu, elle permet d'envisager, à la lumière des comparaisons transculturelles, les problèmes de l'universalité et de la relativité de la catégorie droit.

Nos analyses mettent en évidence le caractère heuristique du métissage juridique pour une lecture anthropologique de l'innovation juridique dans nos sociétés contemporaines^[337]. Nous avons mis en évidence quelques exemples précis de sa mise en œuvre au niveau étatique et supra-étatique, et la difficulté à intégrer les apports d'autres traditions juridiques dans les droits de l'homme. Nous espérons toutefois que des réflexions évolutives devront permettre dans le futur de surmonter cette difficulté.

Mais, les anthropologues et sociologues du droit sont souvent considérés comme des marginaux des sciences du droit, d'après une belle expression de Louis Assier-Andrieu^[338]. Ce dernier écrit au sujet de cette marginalisation qui découle de l'idéologie des juristes :

« Le droit s'apparente parfois à ce curieux phénomène optique au fur et à mesure que l'œil en fixe le centre. Ainsi, par conviction philosophique ou par ses pratiques, le juriste fut-il souvent conduit à privilégier le caractère positif ou nominal du droit, au détriment des aspects moins saisissables inhérents à sa nature de processus permanent de lecture du social, d'interprétation et d'action...Il fut donc fréquemment de bonne théorie que de négliger ou d'éluder cette zone incertaine et instable où le droit, littéralement, se rapporte aux faits. Où tout à la fois, il s'en nourrit, suscite leur transformation et intègre aussitôt leur visage renouvelé. Singulièrement, les progrès de la science positive du droit paraissent avoir exclu des préoccupations dominantes de la théorie juridique l'étude de la genèse sociale et les limites épistémologiques d'un domaine juridique plus véritablement sujet qu'objet de l'observation. Hors du droit législatif et jurisprudentiel et de la doctrine qui s'y rattache, le droit est tantôt réglementaire et 'politique' ou bien 'informel', autant dire marginal et livré à la sollicitude de ces autres marginaux des sciences du droit que sont les sociologues et les anthropologues^[339] ».

Certes, cette marginalisation est quotidiennement vécue non seulement par les anthropologues et sociologues du droit, mais aussi par tous ceux qui s'écartent de l'orthodoxie juridique. Elle n'est pas sans lien avec la précarité sociale des chercheurs. Mais, comme le dit si bien Pierre Verdrager, « la précarité sociale n'a pas seulement des conséquences sociales négatives, mais également des conséquences épistémologiques positives... L'insécurité sociale peut, dans certains cas, être génératrice d'une émulation. Le chercheur peut faire de la nécessité de sa condition sociale une vertu épistémologique ».

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Notes

297. Baudouin Dupret écrit : « Le pluralisme juridique est devenu l'un des thèmes majeurs des études sociojuridiques. Pourtant, derrière cette appellation très large, on peut déceler de nombreuses tendances qui n'ont en partage que l'affirmation sommaire que le concept de droit recouvre bien plus de choses que le seul droit étatique. En dépit de leur caractère éclectique, ces différentes conceptions du pluralisme juridique ont aussi en commun quelques présupposés fondamentaux quant à la nature du droit, sa fonction et sa relation avec son milieu culturel » (DUPRET Baudoin, Pluralisme juridique, pluralité de droits et pratiques juridiques : théories, critiques et reformulations praxéologiques, Revue Générale de Droit, numéro 49, 2019, p. 599). En vue de l'étude du concept et de son intérêt pour les juristes de terrain, le pluralisme juridique a mobilisé plusieurs théoriciens et anthropologues du droit. Le thème du pluralisme a été abordé par divers auteurs, avec des acceptions diverses depuis de nombreuses années. Jacques Vanderlinden, G. Gurvitch, Sally Falk Moore, Jean Carbonnier, Étienne Le Roy, Rodeick A. Macdonald... sont les auteurs les plus engagés qui ont fait évoluer la notion. Des auteurs plus anciens se sont aussi intéressés au concept. Dans son Esprit des lois, Montesquieu confronte des normes étatiques et religieuses. Il se représente l'homme comme inséré simultanément dans plusieurs réseaux normatifs de différentes natures. La litanie de ces réseaux est à peu près fixe : la religion, les mœurs, les manières, les lois (MONTESQIEU, Esprit des Lois, Livre XXVI). Jacques Vanderlinden, dans sa conception de 1972, qu'il a depuis abandonnée, situait le lieu du pluralisme au sein d'un même ordre juridique (définition a été reprise par Guy Belley dans le sens de l'ordre juridique étatique), ou par hiérarchisation des ordres juridiques au sein d'une société déterminée, étatique ou non. Dans sa nouvelle conception, il situe le pluralisme au sein de plusieurs ordres juridiques en contact, le lieu de contact n'étant plus un État ou une société en particulier, mais le cerveau de l'individu, sujet des droits qu'il sélectionne lui-même. Il écrit : « le pluralisme juridique est la situation, pour un individu, dans laquelle des mécanismes juridiques relevant d'ordonnancements différents sont susceptibles de s'appliquer à cette situation » (VANDERLINDEN Jacques, Vers une nouvelle conception du pluralisme juridique, Revue de Recherche Juridique, numéro 2, 1993, p. 583). Baudoin Dupret écrit au sujet de ce changement de perspectives : « Vanderlinden soutient une approche du phénomène du pluralisme juridique dans une perspective de pratiques normatives d'individus enchâssés dans des réseaux sociaux et faisant leur marché parmi ces différentes conceptions normatives. De manière paradoxale, Vanderlinden, qui, au début de sa démonstration, reconnaît au droit une certaine spécificité, conclut en affirmant que les individus, du fait de leur appartenance à différents réseaux sociaux, sont sujets de plusieurs systèmes juridiques » (DUPRET Baudoin, Pluralisme juridique, pluralité de droits et pratiques juridiques : théories, critiques et reformulations praxéologiques, Revue Générale de Droit, numéro 49, 2019, p. 599).
298. LEVI-STRAUSS Claude, Anthropologie structurale, Paris, Plon, 1958.
299. ROULAND Norbert, Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988, p. 9.
300. Ibid.
301. ROULAND Norbert, « Penser le droit », Droits, Revue française de théorie juridique, n°10, 1990, p. 78.
302. Pierre Legendre définit le droit comme « l'art dogmatique de nouer le social, le biologique et l'inconscient afin d'assurer la reproduction de l'humanité ».
303. VANDERLINDEN Jacques, Appel à communication pour la revue électronique Afrilex n°1, Bordeaux, CEAN.
304. CARBONNIER Jean, Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, Bruxelles, Story scientia, 1993.
305. Jean Maisonneuve définit la notion de modèle comme un « type de conduite très largement suivie dans un groupe donné et dont la non-observance est assortie de sanctions explicites ou diffuses, auxquelles les membres de ce groupe donnent une acceptation (adhésion) plus ou moins complète » (La psychologie sociale, Paris, PUF, coll. « Que Sais-Je? », 1967, p. 51).
306. Pour Bourdieu, les habitus sont des « systèmes de dispositions durables et transposables, structures structurées prédisposées à fonctionner comme structures structurantes, c'est-à-dire en tant que principes générateurs et organisateurs de pratiques et de représentations qui peuvent être objectivement adaptées à leur but sans supposer la visée consciente de fins et la maîtrise expresse des opérations nécessaires pour les atteindre, objectivement "réglées" et "régulières" sans être en rien le produit de l'obéissance à des règles, et, étant tout cela, collectivement orchestrées sans être le produit de l'action organisatrice d'un chef d'orchestre ».
307. COMMAILLE Jacques, Nouvelle économie de la légalité, nouvelles formes de la justice, nouveau régime de connaissance. L'anthropologie juridique avait-elle raison ? op. cit., p. 360.
308. COMMAILLE Jacques, Ibid., p. 362.
309. Cité par COMMAILLE Jacques, art. cit., p. 361.
310. LE ROY E., Michel Alliot et la recherche au Laboratoire d'Anthropologie Juridique de Paris, in Jacqueline et Étienne Le Roy (dir.), Un passeur entre les mondes. Le livre des anthropologues du Droit disciples et amis du Recteur Michel Alliot, Paris, Publications de la Sorbonne, 2000, p.14.
311. Contrairement à l'anthropologie juridique d'inspiration jusnaturaliste qui vise à l'unification juridique des peuples.
312. LAPLANTINE F., L'anthropologie, Paris, Seghers, 1987, p. 140.
313. PALMA Norman, Introduction à la théorie et à la philosophie du droit, notes de cours, Université Paris VIII, 1990, p. 60.
314. ARNAUD André-Jean, Repenser un droit pour l'époque post-moderne, Le courrier du CNRS, n°75, avril 1990.
315. HORTON (R.) et alii, La pensée métisse. Croyances africaines et rationalité occidentale en question, Paris, PUF, Genève, Cahiers de IUED, 1990.
316. BALANDIER Georges, Anthropologie politique, Paris, PUF, 4^ème édition, 1984, p. 210.
317. KUYU Camille, LE ROY Étienne, CONDE Kefing, Demandes de justice et accès au droit en Guinée, in Droit et Société, Paris, Droit et Société, n°51/52, Paris, LGDJ, 2002.
318. LE ROY Étienne, Les Africains et l'institution de la Justice. Entre mimétisme et métissage, Paris, Dalloz, 2004.
319. D'après une expression du sociologue Babacar Sall.
320. ROULAND Norbert, Pluralisme juridique en anthropologie du droit, in A.J. Arnaud (éd.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, 1993, pp. 449-450. Voir aussi Anthropologie juridique, Paris, PUF, 1988.
321. F. Gény, Science et technique en droit privé positif, Paris, Sirey, 1911-1924 ; voir principalement la partie IV, p.60.
322. Montesquieu, De l'esprit des lois, Livre I, Chapitre 3.
323. E. Morin, La méthode 5. L'humanité de l'humanité, Paris, Seuil (Coll. Points Essais), 2001, pp. 347-348.
324. E. Morin, Penser l'Europe, Paris, Gallimard (Coll. Folio actuel), 1987, p.150.
325. On lira avec profit : RADUCU Ioana, LEVRAT Nicolas, Le métissage des ordres juridiques européens (Une théorie impure de l'ordre juridique), Cahiers de droit européen, vol. 43, n°1/2, pp. 111-148.
326. On lira avec profit KALONGO MBIKAYI et NDESHYO RURIHOSE (O.), « Le recours à l'authenticité et le droit zaïrois », in Revue juridique du Zaïre, 53^ème année, n°1-2-3, 1977.
327. OSMONT Annick, Stratégies familiales, stratégies résidentielles en milieu urbain : un système résidentiel dans l'agglomération dakaroise, in E. LEBRIS, A. OSMONT, A. MARIE, A. SINOU, Famille et résidence dans les villes africaines, Paris, L'Harmattan, 1987, p. 173.
328. Le gacaca est souvent comparé au bushingantahe. Ce dernier était une institution ancienne au Burundi, culturellement proche du gacaca mais fort différente dans son organisation, dans ses hommes et par son intégration dans les institutions de l'État d'avant indépendance, avec tout un langage juridique propre dont la justice actuelle a hérité.
329. C. Kuyu, « Les juridictions gacaca : un modèle de métissage juridique et institutionnel en Afrique », Bulletin RCN Justice & Démocratie, Bruxelles, 2004/2, p. 10-11.
330. E. LE ROY, « La face cachée des expériences actuelles de décentralisation administrative et foncière en Afrique francophone : de la gestion domaniale à la redécouverte des communs », Dezentralisierung, Demokratisierung und die lokale repräsentation des staates, Köhln, Rüdiger Köppe, 1999, p. 77.
331. On lira avec profit LE ROY Étienne, Les fondements anthropologiques des droits de l'homme, cours donné à l'Institut International des Droits de l'Homme, Strasbourg, 1991.
332. ALLIOT Michel, Les droits de l'homme dans le monde. Le « dit » et le « tu », in Le droit et le service public au miroir de l'anthropologie, Paris, Karthala, 2003, p. 253.
333. ROULAND Norbert, op.cit., p. 202.
334. MARIE Jean Bernard, Droits de l'homme, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris, LGDJ, Bruxelles, Story scientia, 1988, p.210.
335. Ibid., p. 571.
336. PANIKKAR Raimundo, « La notion de Droits de l'homme est-il un concept occidental? » Interculture, vol. XVII, n° 1, 1982, pp. 3-27.
337. On lira avec profit DAVID Victor, Pour une meilleure protection juridique de l'environnement en Nouvelle-Calédonie. Innover par la construction participative du droit, Paris, EHESS, 2018. L'auteur écrit précisément : « le droit applicable aujourd'hui en Nouvelle-Calédonie est issu d'une rationalisation exogène des relations sociales. Il est de fait inadapté au contexte culturel du Pacifique. Les relations Homme Nature, équilibrées, ont été "désenchantées" par la christianisation, la colonisation et la rationalisation scientifique. Comme dans beaucoup d'endroits, en Nouvelle-Calédonie, le sacré qui caractérisait ces relations a été écarté au profit de ce que nous avons choisi d'appeler le "complexe de Noé" et qui est devenu le fondement de toute politique environnementale ».
338. ASSIER-ANDRIEU Louis, « Une enquête sur la codification des usages locaux et la construction du Droit. Chronique de recherche », Histoire de la Justice, n° 1, Paris, AFHJ, 1988, pp. 19-20.
339. ASSIER-ANDRIEU Louis, « Une enquête sur la codification des usages locaux et la construction du Droit. Chronique de recherche », Histoire de la Justice, n°1, Paris, AFHJ, 1988, pp. 19-20.

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Informations sur l’article

Titre	Le métissage juridique Un nouveau terrain pour l’anthropologie juridique
Auteur	Camille Kuyu · Université Paris-Saclay
Domaines	Anthropologie juridique, métissage, pluralisme juridique, droit de la famille, droits de l'homme

Mots-clés