En octobre 1968, un colloque international s'est tenu à Addis-Abeba, sur l'enseignement du droit en Afrique. En 2008, quarante ans après, consciente du rôle que le Droit et les juristes sont censés jouer pour assurer la conservation de l'humanité, et au vu de la persistance de nombreux conflits en Afrique, l'Académie Africaine de Théorie du Droit et ses partenaires, des universités et institutions d'Afrique et des pays occidentaux, entendent revisiter les recommandations qui y ont été faites, en faire le bilan et redéfinir un nouveau plan d'action pour le développement d'un enseignement du droit en phase avec les contraintes actuelles des sociétés africaines. Le message du Professeur Jacques Vanderlinden aux participants du colloque de Windhoek était le fil conducteur de deux jours de réflexions.
Ce message rappelait aux participants la nécessité de penser le droit autrement, en fonction des problèmes et besoins des sociétés. En voici un extrait :
J'ai souvent l'impression que les juristes, imbus de leur savoir universitaire, s'imaginent détenir la panacée face aux problèmes culturels, économiques, politiques et sociaux que les sociétés ont à résoudre pour se développer harmonieusement. Et aussi qu'ils ont tendance à élaborer des « tigres de papier » dont la seule apparition au Journal officiel, dans une langue que, dans bien des cas, les justiciables ne comprennent pas, devrait suffire à transformer les sociétés. Et enfin que le droit est d'abord « vivant » avant d'être enfermé dans le linceul de papier qu'est le code. Et ceux dont le droit est supposé régir la vie, que deviennent-ils là-dedans ? De simples « sujets de droit » ou, au contraire des acteurs, des bâtisseurs d'un droit à leur image ? Des êtres vivants aux personnalités multiples comme le droit vivant auquel ils aspirent ? Des femmes et des hommes, des jeunes et des vieux, des mal nantis et des mieux nantis, des savants et des sachants, au sein de communautés harmonieuses ?
Section 1. Les buts de l'enseignement du droit en Afrique
Au colloque d'Addis-Abeba, le professeur Zaki Mustapha de l'Université de Khartoum posait les questions suivantes :
Dans quels buts formons-nous des étudiants en droit ? Les formons-nous dans leur totalité à la pratique ? Dans l'affirmative, y a-t-il ou devrait-il y avoir une préférence nette en faveur d'une branche particulière du droit ? Ou les préparons-nous également pour d'autres objectifs, tels que la politique, l'administration, la direction des affaires, etc… ou leur donnons-nous seulement une éducation juridique solide qui leur permettra de se débrouiller avec succès et efficacité, quel que soit le chemin qu'ils prennent ?
Le Professeur Zaki Mustapha ne s'est pas contenté du questionnement. Il a aussi apporté son point de vue :
Je crois que pour les cinq à dix prochaines années, notre fonction principale sera de former le futur noyau de la profession juridique. En outre, nous ne devrions sans doute pas perdre de vue qu'une formation approfondie en droit doit fournir aux diplômés une connaissance et une capacité suffisantes pour qu'ils puissent traiter un certain nombre d'affaires en dehors de la profession.
Par ailleurs, il a ajouté qu'il était prêt à accepter sans grandes modifications les vues du Comité consultatif international sur l'enseignement du droit au Ghana. Ce comité déclarait :
Dans une société moderne complexe, une réserve suffisante d'hommes et de femmes possédant une formation juridique approfondie est essentielle. Ces personnes doivent non seulement s'occuper des litiges, elles doivent également jouer de nombreux autres rôles qui sont probablement d'une plus grande valeur encore pour la communauté. Des hommes formés au droit sont demandés en quantité rapidement croissante dans des fonctions diverses, que ce soit au niveau du gouvernement central ou dans l'administration locale. Leur rôle est essentiel comme conseillers juridiques des sociétés et des entreprises industrielles ou commerciales. Ils doivent aussi prêter leurs conseils aux fermiers et aux autres habitants des campagnes… Quelques-uns de ces juristes pratiqueront le droit à leur compte et d'autres deviendront des employés dans les services publics, dans les affaires et dans l'industrie. Ce grand besoin d'hommes formés au droit souligne l'importance d'établir… un système d'enseignement du droit qui soit adapté aux besoins spécifiques du pays et s'inspire des idées les meilleures et les plus progressistes adoptées dans d'autres parties du monde.
Il va de soi que ces interrogations et points de vue sont encore d'actualité. Mais, quarante ans après, il y a certainement des évolutions et donc d'autres objectifs à assigner à l'enseignement du droit en Afrique que le colloque de Windhoek pourra mettre en lumière.
Section 2. Les méthodes d'enseignement du droit en Afrique
Au Colloque d'Addis-Abeba, deux méthodes d'enseignement ont été identifiées, notamment en Afrique anglophone : la méthode des exposés inspirée de l'Angleterre et la méthode des cas inspirée de l'Amérique. Des avantages et des inconvénients ont été reconnus aux deux méthodes. Il a été constaté d'une part que la méthode des cas est excellente pour le développement d'un esprit critique et analytique, et d'autre part que la méthode des exposés doublés de séminaires présentait beaucoup d'avantages notamment pour les étudiants des cycles inférieurs, surtout lorsqu'ils doivent affronter les difficultés de l'étude des concepts juridiques qui sont largement étrangers à leur société et à leur compréhension et exprimés dans une langue étrangère.
Quarante ans après, quelles sont les évolutions actuelles sur le continent ? Pour améliorer la performance des enseignants sur le plan des méthodes d'enseignement, devrait-on prévoir des formations continues en pédagogie universitaire pour les enseignants des Facultés de droit, et sous quelles formes ? Quel crédit accorder à l'enseignement du droit à distance ?
Section 3. Des programmes d'enseignement du droit en Afrique
3.1. Des cultures juridiques africaines
D'une façon générale, les droits originellement africains, considérés comme incompatibles avec l'impératif du développement, ont été exclus des programmes de formation des juristes africains au lendemain des indépendances. Cinq décennies après, les coutumes continuent à être le principal cadre régulateur des sociétés africaines et absentes des programmes des cours des Facultés de droit. Comme l'a écrit notre très regretté collègue, le professeur gabonais Isaac Nguema :
Dans l'Afrique postcoloniale, lors de l'instauration d'un enseignement supérieur du Droit, les expressions droit coutumier ou droit traditionnel étaient délibérément ignorées des programmes de l'enseignement. Cette omission tenait à la force et à l'attrait quasi mystique de la politique d'assimilation mise en œuvre à l'époque coloniale.
L'importance d'un enseignement du droit traditionnel africain est aujourd'hui reconnue. Aussi une réflexion sur les fonctions et la finalité d'un tel enseignement auprès des magistrats et juristes africains nous paraît nécessaire. Isaac Nguema écrit encore :
Cet enseignement devrait remplir quatre principales fonctions : 1) la restauration de la dignité de la personne africaine ; 2) la renaissance de l'identité des civilisations africaines ; 3) la reconnaissance de l'authenticité des cultures traditionnelles africaines ; 4) la revalorisation des valeurs ancestrales en harmonie avec la communauté internationale. L'analyse des institutions de droit traditionnel et des pratiques sociales vont permettre une humanisation de l'État dit moderne d'une part et l'africanisation de la démocratie dite universelle d'autre part.
Dans certaines universités, en Afrique francophone notamment, les droits africains sont abordés dans le cadre plus général du cours d'anthropologie juridique. En effet, l'anthropologie du Droit, qui porte son intérêt sur les univers construits par chaque société et les limitations que l'histoire, l'environnement et l'héritage intellectuel de chacune apportent à cette construction, fait une large place à l'étude des droits originellement africains, notamment dans sa tradition francophone.
Ici aussi, rien n'est acquis. Car l'anthropologie juridique elle-même est considérée par de nombreux juristes africains comme une discipline marginale. C'est ce qu'affirme Louis Assier-Andrieu qui écrit :
Le droit s'apparente parfois à ce curieux phénomène optique qui s'estompe au fur et à mesure que l'œil en fixe le centre. Ainsi, par conviction philosophique ou par ses pratiques, le juriste fut-il souvent conduit à privilégier le caractère positif ou nominal du droit, au détriment des aspects moins saisissables inhérents à sa nature de processus permanent de lecture du social, d'interprétation et d'action… Il fut donc fréquemment de bonne théorie que de négliger ou d'éluder cette zone incertaine et instable où le droit, littéralement, se rapporte aux faits. Où tout à la fois, il s'en nourrit, suscite leur transformation et intègre aussitôt leur visage renouvelé. Singulièrement, les progrès de la science positive du droit paraissent avoir exclu des préoccupations dominantes de la théorie juridique l'étude de la genèse sociale et les limites épistémologiques d'un domaine juridique plus véritablement sujet qu'objet de l'observation. Hors du droit législatif et jurisprudentiel et de la doctrine qui s'y rattache, le droit est tantôt réglementaire et « politique » ou bien « informel », autant dire marginal et livré à la sollicitude de ces autres marginaux des sciences du droit que sont les sociologues et les anthropologues.
Si donc l'enseignement du droit traditionnel africain nous paraît extrêmement important, il nous semble qu'une place particulière devrait être réservée à des procédures originellement africaines de règlement des conflits. Ces procédures et instruments sont-ils (encore) adaptés pour être utilisés dans la recherche des solutions à des crises actuelles ? Peuvent-ils prévenir les conflits violents en attaquant leurs causes profondes de manière ciblée ? Peut-on, dans le cas des génocides et autres crimes contre l'Humanité, centrer la démarche de pacification sur la restauration du lien social ou sur la poursuite judiciaire des criminels ? Au vu de l'expérience africaine et internationale, peut-on dire que la force du Droit est illusoire devant la force des armes ?
Il résulte de ce qui précède que la connaissance (et donc l'enseignement) de l'histoire des droits africains est une nécessité pour la construction des droits de l'avenir. Souvent, les enseignements universitaires officiels s'intéressent principalement, sinon exclusivement, à l'histoire du droit romain et des droits occidentaux. Aucune recherche systématique n'a conduit à des thèses puis à la création de manuels sur l'histoire des droits africains. Or, il est difficile de fonder les droits africains du XXIe siècle sur une absence de connaissance des droits africains du passé et des pratiques juridiques africaines du présent. Cette connaissance passe par le développement de deux disciplines fondamentales et trop négligées : l'histoire du droit et l'anthropologie juridique.
3.2. Des disciplines métajuridiques
La place des disciplines métajuridiques dans la formation des juristes africains est différente selon les systèmes d'éducation juridique en présence. Dans les pays africains du système du Common Law, par exemple, l'importance de ces disciplines ne fait l'ombre d'aucun doute. Et cela, contrairement à l'Afrique francophone où celles-ci sont complètement marginalisées. Or, qui ne sait que sans théorie la pratique est aveugle ?
La mondialisation des échanges et la transformation très rapide des modes et instruments de pensée, les défis éthiques et politiques sans précédents qui s'imposent aujourd'hui ne devraient-ils pas interpeller les Africains sur la nécessité d'une formation des juristes qui soient à la hauteur des débats scientifiques contemporains et informés des courants et paradigmes qui s'affrontent dans le champ de la réflexion théorique sur le droit ?
Par ailleurs, la construction progressive de l'Union africaine ne nécessite-t-elle pas que les juristes africains soient dotés d'un solide cadre méthodologique et théorique qui leur permette de s'orienter dans la pluralité des ordres juridiques de l'Afrique en construction progressive ?
Au vu de l'expérience européenne, il nous semble que dans l'accompagnement du processus de construction de l'Union Africaine, la théorie du droit (toutes disciplines confondues) est appelée à jouer un rôle essentiel. Au-delà des particularismes locaux, ne lui appartient-il pas de dégager des traditions et principes communs ? Ne lui appartient-il pas d'imaginer, au-delà des recettes acquises, les solutions nouvelles qu'impose l'actualité ?
3.3. Du droit musulman
Le droit musulman est un des systèmes d'éducation juridique en Afrique. Bien que connu particulièrement des occidentaux pour son statut personnel et son code pénal, ce droit englobe l'ensemble des activités humaines, incluant aussi des règles de commerce et de gouvernement. Selon les écoles (madhhab), les différentes lois (charia) et donc jurisprudences (fiqh) seront produites. Bien qu'il ne soit plus appliqué en l'état aujourd'hui, le droit musulman couvre l'ensemble des domaines du droit.
Mais, en dehors des pays du Maghreb, de l'Égypte et des républiques islamiques d'Afrique subsaharienne, le droit musulman est dramatiquement absent des programmes d'enseignement dans les Facultés de Droit, même dans les États où la présence musulmane est assez importante (Sénégal, Niger, Nigeria, Tchad, Burkina Faso, Cameroun, Côte d'Ivoire, Tanzanie…).
Dans un contexte où se développent les débats impliquant la nature et l'opportunité de la Sharia (les lois musulmanes), les droits dans les lois musulmanes, les droits constitutionnels, les droits humains internationaux et les relations qu'ils entretiennent les uns avec les autres, les juristes africains ne devraient-ils pas avoir une connaissance suffisante du droit musulman pour prendre part à ces débats et émettre des avis neutres en étant bien informés ?
Par ailleurs, le processus de construction de l'Union africaine ne nécessite-t-il pas que soit prise en compte la pluralité des ordres juridiques présents et que soit favorisé un dialogue entre eux ? Enfin, la connaissance du droit musulman ne permettra-t-elle pas un rapprochement entre les juristes d'Afrique subsaharienne et ceux d'Afrique du Nord pour l'édification d'une Afrique plus humaine, plus fraternelle et capable de faire front commun face aux défis du développement économique et social ?
3.4. Socialisation juridique et pédagogie de la paix
Dans la formation du juriste africain, une place est laissée au Droit de la paix. Le droit pacificateur se retrouve dans le droit de la guerre, qui veut protéger les populations civiles, mais aussi les prisonniers et les blessés de guerre, des répressions vengeresses. Les textes existent. Ils sont connus. Ils sont presque parfaits. Mais ils ne sont pas respectés, que ce soit par les États dictatoriaux de la planète ou par des États « modèles » de démocratie qui veulent faire la police de la paix…
Le droit de paix se retrouve aujourd'hui encore plus dans les concepts d'« État de droit », de « gouvernance », de « développement durable », où le respect de l'Autre, celui de la parole donnée, des engagements pris par les pouvoirs en place, devrait régir la vie de tous les jours. Le concept de démocratie participative, que la « bonne » gouvernance ne traduit pas encore (mais ce n'est que partie remise), est probablement ce qui devrait conduire au plus près vers un droit de paix. Un droit où les décideurs, une fois élus, continuent à rendre des comptes, à s'informer des aspirations des électeurs, ceux qui ont voté pour eux comme ceux qui ne l'ont pas fait.
Le droit de paix, c'est aussi un droit du développement tourné vers l'entraide et non vers la création de liens de dépendance et de profits marchands.
Au-delà de ces approches de la paix à partir d'autres concepts et paradigmes, n'y a-t-il pas lieu de penser une approche spécifique de la paix pour que celle-ci ne soit pas seulement une question de coexister dans l'indifférence mutuelle ou dans la tolérance résignée ? Au vu de la persistance de nombreux conflits en Afrique, qui continuent de causer des pertes de vies humaines ainsi que la destruction d'infrastructures et des biens, comment apprendre aux juristes à transformer leurs cultures juridiques en cultures de la paix ? Comment apprendre au juriste africain à mieux connaître ses propres cultures juridiques dont certaines sont des cultures de paix ?
Aujourd'hui, les textes internationaux, signés et ratifiés par presque tous les États du monde, devraient permettre de faire du Droit un moyen de paix, mais encore faut-il que ce « droit » ne soit pas « ethnocidaire », imposé par une partie du monde à une autre partie du monde, selon des critères et des objectifs étrangers aux besoins et aux cultures locales. Mais encore faut-il que les cultures de paix permettent aux peuples du monde de se connaître et de se respecter.
Le droit, aujourd'hui, ne peut ignorer les diverses cultures, les enjeux communs pour la conservation du monde. Chacun a sa part de responsabilité pour que les cultures juridiques deviennent des cultures de paix durable et participent aussi bien à la pacification locale des conflits qu'à la paix mondiale.
3.5. L'éthique
Les juristes jouent un rôle de premier ordre dans la destinée des sociétés africaines. Ils occupent des postes de très haute responsabilité et des positions de pouvoir très importantes. Leur responsabilité scientifique et éthique est indéniable dans les crises et conflits qui persistent en Afrique, qui continuent de causer des pertes de vies humaines ainsi que la destruction d'infrastructures et des biens, et qui menacent la paix, la stabilité, la sécurité régionale et internationale. En effet, le savoir juridique a souvent fourni à des régimes politiques africains le cadre juridique de légitimation des pratiques politiques pouvant mettre la conscience à rude épreuve.
Par ailleurs, la bonne administration de la Justice est une condition sine qua non du développement économique et social des sociétés. Il est indéniable que le quotidien de la Justice en Afrique est aujourd'hui miné par la corruption. La lutte contre cette mauvaise pratique ne devrait-elle pas commencer pendant les études ? Combien de facultés de droit africaines ont-elles des cours d'éthique dans leurs programmes ? Quelle place les écoles de magistrature font-elles à l'éthique ?
Il nous semble important de réfléchir sur la possibilité que de futurs juristes soient amenés à une prise de conscience effective de cette responsabilité et du rôle qui est le leur dans la conservation de l'humanité, grâce à une réflexion soutenue pendant leurs études. Mais comment organiser cette réflexion pour obtenir l'effet recherché ? Ne faudra-t-il pas intégrer des séminaires obligatoires d'éthique dans le cursus universitaire ? Mais ces séminaires, dont l'intérêt est indéniable, suffiraient-ils pour moraliser les comportements des juristes face à la tentation de l'argent facile ? Faudra-t-il introduire un serment éthique après les études de droit ?
3.6. Des droits de l'Homme
Il est sans doute difficile d'avoir une vue d'ensemble de la situation actuelle, en raison de la diversité des filières de formation, notamment des concours et des programmes, ainsi que de l'autonomie des universités et des autres établissements d'enseignement supérieur. Cette difficulté est accrue par la nature propre de la matière des droits de l'Homme dont l'enseignement peut apparaître de manière diffuse et indirecte à travers les grandes branches du droit, comme le droit public — avec le droit constitutionnel et le droit administratif, mais aussi plus récemment le droit international public et le droit européen — ou le droit pénal, voire le droit civil. De manière plus large encore, il est évident qu'une place est faite à la problématique des droits de l'Homme dans les enseignements sur l'histoire des idées politiques ou de théorie du droit qui sont souvent à la base des études juridiques. Mais cet enseignement peut également être spécifique, en constituant une matière pluridisciplinaire originale, au carrefour des différentes branches classiques du droit.
Le choix entre ces deux approches correspond à des arguments sérieux de part et d'autre : l'approche spécifique fait mieux sentir la cohérence propre et la logique d'ensemble des droits de l'Homme au cœur de tout le système juridique, tandis que l'approche générale peut permettre la prise en compte et le rayonnement des droits de l'Homme dans tous les domaines pertinents du droit, au lieu de les cantonner dans un secteur délimité ou une « spécialisation » facultative. En fait, il ne s'agit pas d'un choix alternatif et en pratique la combinaison des deux méthodes est possible, permettant ainsi tour à tour de mettre en relief l'originalité du « droit des droits de l'Homme » et leur prise en compte dans l'ensemble des branches du droit. Encore faut-il que leur « visibilité » soit bien assurée afin d'éviter toute forme de banalisation et d'émiettement.
Section 4. La formation des magistrats
En Afrique comme ailleurs, les magistrats prennent des décisions importantes dans des domaines complexes et variés. Ils doivent, pour ce faire, mettre en œuvre, au-delà des connaissances acquises à l'université, une compétence technique et une capacité de réflexion tant sur leur mission que sur la société dans laquelle ils vont exercer.
Il convient de noter que la compétence des juges repose essentiellement sur la qualité de leur formation. En Afrique, la formation des magistrats fait partie des priorités de différents gouvernements, et aussi de la communauté internationale. Mais les résultats ne sont souvent pas à la hauteur des attentes non seulement des justiciables, mais aussi des concepteurs des politiques judiciaires et des bailleurs de fonds.
Il est dès lors important de consacrer une réflexion approfondie sur les politiques de formation des magistrats africains et d'examiner certaines questions clés : comment sont organisées les formations initiales et continues des magistrats ? Quels types de coopération sont-ils favorisés (multipolaire ou Nord-Sud) ? Quelles sont les expériences innovantes observées sur le continent ? Les enseignants ont-ils une connaissance précise des enjeux de la formation, des méthodes pédagogiques et des techniques particulières de formation ? Les logiques de la communauté internationale qui finance les différentes formations des magistrats africains sont-elles aussi celles des justiciables africains eux-mêmes ? La formation des magistrats africains prend-elle en compte les spécificités africaines en matière de règlement des conflits ?
Il est important que cette réflexion ne se limite pas aux personnes chargées de la formation des magistrats au sein des écoles nationales de la magistrature, mais qu'elle intègre aussi la société civile, notamment des ONG dont certaines ont développé des méthodes originales de formation, grâce à leurs expériences de terrain.
Section 5. La formation des para-juristes
Le para-juriste est aujourd'hui un véritable vecteur d'informations reliant les sources officielles du droit aux populations de base auxquelles il apporte des informations sur leurs droits et devoirs mentionnés dans les textes législatifs ou réglementaires. Il s'agit d'un « agent communautaire initié à la technique de facilitation et possédant des notions fondamentales de droit et de ses procédures » : il est bien indiqué pour enseigner, dans son milieu naturel, les différentes facettes du droit et des droits de l'homme. Son rôle fondamental est d'apporter aux populations, notamment celles des zones rurales, des informations nécessaires à la compréhension du droit et des droits de l'homme, de leur expliquer les textes juridiques, et de les aider à éviter les pièges juridiques habituels dans leur vie quotidienne.
L'approche para-juridique comporte plusieurs aspects, par exemple : la capacité croissante des groupes de terrain vis-à-vis du droit ; la résolution des problèmes au niveau local ; le renforcement des efforts d'organisation (sensibiliser les groupes de terrain sur la nécessité de participer à cette initiative) ; la diminution de la dépendance vis-à-vis des juristes (qui ne devraient plus intervenir que pour les opérations impliquant des connaissances juridiques solides) représentent différentes situations vécues par les communautés de base.
Les expériences des para-juristes ont permis de constater que la formation au droit est utile car elle facilite l'exercice, la protection et la promotion des droits