Les enseignements officiels s'intéressent principalement, sinon exclusivement, à l'histoire du droit romain et du droit français ou portugais. Rien sur le droit de l'Égypte ancienne, pays ô combien africain, et très bien étudié par des égyptologues juristes. Bernadette Menu a démontré que les premières tablettes d'Abydos en Égypte étaient de vraies constitutions remontant à l'époque prédynastique, la « dynastie zéro », et montrant comment était constitué le pouvoir, au début partagé par des clans ou des lignages territoriaux (les anciennes provinces d'Égypte) portant des noms d'animaux, leurs totems, puis par un seul d'entre eux, dont descendent les rois de la première dynastie. Ces tablettes accumulées en un même endroit contenaient 3000 ans d'histoire constitutionnelle de l'Égypte ancienne. Il s'agit bien de droit, de droit des institutions, de droit constitutionnel égyptien de la fin du 4e millénaire avant J.-C., de droit africain.
Aucune recherche systématique n'a conduit à des thèses puis à la création de manuels sur l'histoire des droits africains. Or, il est difficile de fonder les droits africains du XXIe siècle sur une absence de connaissance des droits africains du passé et des pratiques juridiques africaines du présent. Cette connaissance passe par le développement des deux disciplines fondamentales et trop négligées que sont l'histoire du droit et l'anthropologie juridique.
Dans certaines universités, en Afrique francophone notamment, les droits africains sont abordés dans le cadre plus général d'un cours d'anthropologie juridique. Cette discipline plutôt rare étudie les univers construits par chaque société, leurs règles de fonctionnement et les limitations que l'histoire, l'environnement et la culture ont apportées à cette construction. En France, les juristes considèrent les anthropologues du droit, le plus souvent juristes eux-mêmes, comme des marginaux et ne les reconnaissent pas comme les leurs. Très occupés à se diviser pour tenter de régner, les juristes n'ont que faire de l'anthropologie du droit qui ne cesse de vouloir leur démontrer que le seul droit qui existe, même dans le pays des codes et de Napoléon, est celui qui est pratiqué et accepté par le sujet de droit. C'est-à-dire le droit effectif, et non celui qui reste enfermé dans les codes et n'en sort jamais.
Si l'on parle de droit africain, on y incorpore aussi le droit des institutions, la procédure, le droit du règlement des conflits. La distinction droit privé – droit public du colonisateur s'est imposée en Afrique, mais elle ne correspond pas à la vision africaine du droit, ni à celle en général des régions où dominent les droits de l'oralité, empreints de sacré, de religieux, de relation avec le cosmos, la nature, les ancêtres et le monde des esprits.
Il s'agit donc d'enseigner à la fois les droits « officiels » et les droits « pratiqués », dont les combinaisons multiples sont très riches, et non de parier sur la disparition des droits originellement africains au contact de l'Étatisation, de la mondialisation ou de ce que certains appellent « la Civilisation » (occidentale). Les Africains, rescapés de colonisations difficiles, ont la chance de côtoyer des droits originellement africains, des droits romano-germaniques (français, belge, portugais) et un droit de common law and equity (britannique). Trois mondes juridiques sont à leur portée : deux initialement européens, et le troisième africain. En les étudiant, les juristes africains peuvent devenir les meilleurs juristes internationaux, connaisseurs des pratiques des deux principaux mondes juridiques occidentaux en Afrique, et spécialistes de la résolution des conflits juridiques entre ces trois mondes.
Section 2. Alimenter la théorie et la philosophie du droit par la comparaison (le métajuridique)
L'enseignement de l'histoire du droit et de l'anthropologie du droit conduit à la comparaison : comparaison entre mondes juridiques étrangers, entre époques différentes, comparaison entre situations juridiques, entre conceptions culturelles du monde, de la société et du droit. Au lieu de ne voir la théorie du droit ou la philosophie du droit qu'à l'intérieur d'un seul système juridique, par exemple la très riche philosophie allemande ou la théorie française du droit, il s'agit de rechercher quels sont les fondements de la philosophie juridique africaine – en fait des philosophies juridiques africaines – à travers les cultures de l'Afrique. L'histoire et l'anthropologie permettent de montrer que le droit n'est pas statique, qu'il se transforme au gré des besoins et des chocs culturels, parmi lesquels les colonisations n'ont pas été le moindre.
Celui que j'appelle « père » ou « papa » a des liens juridiques privilégiés avec moi, or les codes ne définissent pas ce qu'est un « père », un « papa », même s'ils traitent de l'autorité paternelle, des obligations parentales, du mariage, de la succession, etc. parce que cela va de soi, croit-on. De même la notion de parenté est loin d'être purement génétique. La notion d'État inventée par l'Occident, en particulier la France du XVIe siècle, est une notion théorique que certains se refusent à appliquer à l'histoire africaine, alors même que ce qui fait l'État aujourd'hui comme hier c'est la reconnaissance internationale, le respect par les voisins du territoire, du peuple qui l'habite et, surtout, du pouvoir qui le contrôle.
La comparaison des époques, des cultures et des lieux nous rappelle aussi que le droit n'a pas la même définition partout, que la démocratie peut prendre de nombreuses formes. Lorsque la théorie sort de l'enfermement à l'intérieur d'une seule culture, elle s'enrichit au bénéfice du droit pour le compte duquel elle réfléchit. Mais un champ majeur de la théorie du droit est d'appliquer à une même notion un même vocabulaire : on ne peut plus parler de « tribus », de sociétés simples ou traditionnelles, de droits primitifs, de sociétés sans État, de féodalisme, sans s'interroger sur la valeur des concepts utilisés s'ils étaient transposés ailleurs. Osera-t-on parler en Belgique de « conflits tribaux entre l'ethnie flamande et l'ethnie wallonne », alors qu'on le fait tous les jours à propos des divers conflits entre peuples et provinces de la RDC ? Si, dans un même lieu et à une même époque, le droit est le même pour tous, le langage et les concepts du droit doivent être les mêmes pour tous : donc pas de tribu en Afrique s'il n'y en a pas en Europe, aujourd'hui.
Section 3. Une formation pratique utile pour les avocats, magistrats et para-juristes
Il va de soi qu'un praticien du droit, un enquêteur judiciaire, un conciliateur, un sage ou arbitre, un membre d'un conseil coutumier, confrontés à une société en transformation juridique rapide, ne peuvent plus se satisfaire des connaissances classiques de leur fonction. Il y a peu d'avocats ou de magistrats africains qui puissent dire qu'ils n'appliquent dans leur métier que la loi de l'État. Tout le monde sait en outre que la majeure partie des conflits est résolue devant des autorités souvent non-officielles ou « traditionnelles », c'est-à-dire héritières des pouvoirs précoloniaux, le plus souvent hors de la présence d'un avocat.
Un magistrat ne peut se satisfaire de ne pas juger une affaire en droit coutumier sous prétexte qu'il ne connaît pas le droit coutumier… et donc d'appliquer à cette affaire un droit qui ne la concerne pas. Faut-il faire des para-juristes des juristes ? Si c'est leur apprendre à « faire respecter le code », c'est une erreur. Si c'est leur apprendre à mieux être à l'écoute des justiciables, dans la connaissance des règles en présence, qu'il va falloir arbitrer, alors c'est un progrès.
Nous avons posé un jour une question simple à des magistrats de RDC, où le statut personnel coutumier existe : lorsque des Bakongo viennent demander à un juge de régler un conflit successoral entre eux, quel droit va-t-il utiliser ? Le code civil de l'État qui déclare que tous les héritiers, hommes et femmes, héritent également de leur père et de leur mère ? Ou le statut personnel coutumier des Bakongo, dont le droit déclare que les biens fonciers ne sont transmissibles qu'aux hommes, par voie matrilinéaire (le fils hérite de l'oncle maternel mais pas de son père) ? La réponse unanime a été : le code civil, parce que c'est plus simple et que le magistrat ne connaît pas le droit personnel des Bakongo.
Or la logique transgressée, celle de la famille et celle des héritiers, n'est pas du tout la même que celle du code civil qui va rompre les vieux équilibres fonciers locaux, au profit souvent d'un membre débrouillard de la famille devenu héritier en vertu du code civil alors qu'il ne l'était pas en vertu de son statut personnel mukongo. Où est alors la justice, dans le code ? En matière foncière, les exemples identiques sont nombreux en Afrique, où des « petits malins » jonglent entre le droit coutumier et le droit étatique, se faisant attribuer les terres collectives du lignage ou du clan, et spoliant ainsi les droits des membres de leur communauté, tout en spéculant pour s'enrichir sur les terrains devenus des marchandises.
Section 4. Socialisation juridique et conscience du droit
L'étude de la socialisation juridique et de la conscience du droit nécessite, comme celle des droits africains, l'utilisation des sciences du droit (qui, en Afrique, ne sont pas auxiliaires) que sont l'histoire des droits africains et l'anthropologie des droits africains. La socialisation juridique se consacre « à des recherches témoignant des multiples façons dont, au sein de cultures différentes, les individus perçoivent, assimilent et utilisent le droit appelé à régir les rapports sociaux ». Elle est un processus de construction précoce du rapport de l'individu au droit au cours de l'enfance et de l'adolescence ; la conscience du droit, presque synonyme, recouvre tout un ensemble de phénomènes allant de la connaissance du droit par les adultes à leurs attitudes et leurs comportements.
Dans les pays africains où les cultures se côtoient et se mêlent, où beaucoup de populations ont été déstructurées par les colonisations, les indépendances et les luttes internes, parfois même les génocides et les crimes contre l'humanité, les enquêtes de socialisation juridique et leur enseignement peuvent aider à comprendre comment le droit est perçu à travers les cultures concernées. Ils peuvent aider à reconstituer un droit accepté par tous, un État de droit et la paix sociale. La socialisation juridique est un moyen d'apprendre à se connaître, et à connaître les autres.
Section 6. Quant aux droits de l'homme
Les droits de l'homme sont avant tout le respect des aspirations des êtres humains et des peuples à vivre selon leurs règles, leurs religions, leurs cultures et leurs besoins, dans la liberté et la sécurité réciproques. Les peuples africains doivent à la fois apprendre à se connaître et à être connus. Toute atteinte aux aspirations des êtres humains, dans la mesure où elles ne portent pas préjudice à d'autres êtres humains, est une atteinte aux droits de l'homme. Tout refus d'égalité de traitement entre les peuples, entre les êtres, est une atteinte aux droits de l'homme. Ce point de vue anthropologique des droits de l'homme est plus large que celui instauré pour le moment par le droit international des droits de l'homme.
Il y a beaucoup d'espoir et de force dans l'enseignement des droits originellement africains, à l'aide de l'histoire et de l'anthropologie. Cet enseignement permet l'inscription du droit dans les cultures africaines et, éventuellement, une meilleure africanisation (une meilleure réception) des droits occidentaux importés.
6.1. Connaître les droits africains originels
L'expression « originels » gêne quelque peu car les droits africains pratiqués aujourd'hui sont un mélange de droits, tant locaux qu'étrangers. Là où ces droits existent depuis le XVe siècle, comme en Afrique de l'Ouest, on a pu ainsi voir une remarquable stabilité des cultures locales et des systèmes religieux, jusque dans le vocabulaire parvenu jusqu'à nous dans les relations de voyage et les lexiques collectés par les voyageurs. Certaines populations, comme en Casamance, ont conservé dans leur vocabulaire des termes qui montrent qu'elles ont pratiqué autrefois un droit matrilinéaire de la filiation et de la transmission du pouvoir.
Le juriste habitué à la lecture des codes ou des arrêts de jurisprudence aura du mal à trouver le droit dans des documents non juridiques. C'est à cela qu'il faut donc le former. Et les formateurs peuvent ne pas être juristes, car beaucoup d'ethnologues étudient le droit sans être juristes pour autant et souvent sans le savoir : la famille et la parenté, les institutions politiques et religieuses, les systèmes fonciers, le règlement des conflits, etc.
Et nous revenons ici à notre exemple précédent du « père » : ce terme ne semble pas juridique pour un juriste, mais pour un ethnologue du droit il l'est pleinement, car le terme détermine un rapport de filiation, un rapport d'autorité, un rapport de transmission, avec des droits et des obligations, pas toujours réciproques. Dans certaines sociétés, matrilinéaires, le « père » ne peut être que l'oncle. Dans d'autres, le géniteur comme les oncles maternels et paternels sont appelés « pères ». Ailleurs, seul le géniteur est le « père ». Chacun de ces schémas sous-entend un système de droit particulier dans la filiation comme dans la transmission des biens et du pouvoir.
6.2. Les types de sources
L'enseignant-chercheur qui veut organiser un corpus des droits africains a deux possibilités. Soit il va faire ses enquêtes et/ou ses recherches d'archives lui-même, soit il va puiser dans les travaux, rapports, articles, enquêtes, mémoires et thèses déjà soutenus dans diverses universités et organismes spécialisés. Nous conseillons évidemment de suivre parallèlement les deux démarches. Ses deux principales sources seront les travaux des historiens et ceux des ethnologues et anthropologues.
Il ne faut pas négliger la piste des juristes : la France et le Portugal coloniaux ont rédigé des coutumiers, il en est de même de la Belgique. Les revues coloniales fourmillent d'enquêtes dont l'intérêt juridique est manifeste pour l'anthropologue du droit. Les travaux d'historiens renseigneront sur les institutions et les pouvoirs essentiellement. L'histoire économique et commerciale donnera des indications sur les relations internationales, sur les aspects juridiques du commerce, sur les moyens d'échange, sur le statut de certains biens, dont les esclaves. L'histoire religieuse donnera de nombreuses indications juridiques, dans la mesure où la religion n'est pas séparée du droit dans les systèmes africains originels.
Il est nécessaire de ne pas rester enfermés dans la partition Afrique francophone – Afrique anglophone – Afrique lusophone, d'autant plus que ces trois Afriques mêlées partagent le plus souvent les mêmes peuples et les mêmes cultures. Dans un premier temps, il faudrait lancer un inventaire général des travaux anciens et récents sur les droits africains non occidentaux. Dans un deuxième temps, il faudrait susciter des travaux d'étudiants juristes, historiens et ethnologues sur les régions et périodes les moins connues. Dans un troisième temps, il faudrait en faire la synthèse à travers des manuels à l'usage de l'enseignement juridique universitaire.
Il y a un mythe qui bloque chez les juristes les enquêtes sur les droits coutumiers : il paraît qu'une fois écrits, ceux-ci deviendraient figés et seraient voués à la disparition. Il s'agit bien d'un mythe car tous les ethnologues savent qu'une coutume n'attend pas d'être écrite pour disparaître et qu'au contraire, même écrite, elle continue d'évoluer, de se transformer. Il n'y a donc pas d'excuse pour ne pas se mettre au travail, même si la coutume peut attendre puisqu'elle a l'avenir devant elle, se transformant jour après jour, sous notre regard attentif.